行政指导法治化问题及对策(1)论文

【论文摘要】 随着社会的发展，政府的行政职能在不断扩大，行政管理方式也在发生着重大的变化。 【论文关键词】 行政指导 法制化 行政指导作为一种新型的政府行为，对传统行政法学理论产生了很大影响。

它是由行政主体为实现一定行政目的对行政相对方作出的行为。行政主体是运用柔性的非强制手段作出行政指导行为的。

一般来说，不具有直接的法律约束力，而且，相对方是否服从视自己的意愿而定。正因为行政指导有别于传统行政行为，故行政法学界对行政指导的性质争论得相当激烈。

本人认为，无论行政指导被界定为何种性质的行为，它仍然是行政主体行使行政管理职权的行为，仍然是行政机关权威性的一种特殊表现，是行政权力弱化的一种表现。当前，在我国，行政指导在经济、科技、体育、教育等领域被广泛采用，并以建议、提倡、鼓励、限制等多种形式大量涌现，取得了明显的实施效果。

然而，由于这种“新生”事物越发壮大的同时却没有相应的约束和制度的保障，致使我国的行政指导在实践中面临了诸多问题。主要有:

(1)行政指导与行政命令界限不清，遇到相对方持反对态度时，行政主体往往采用行政命令手段来完成行政指导的内容，这就使行政指导具有更强、更广泛的事实强制力;

(2) 行政化的社会传统使得越权行政指导的大量存在;

(3) 行政指导的透明度不够，“黑箱操作”的现象时有发生，容易诱发腐败行为;

(4)相对方因接受行政指导而遭受不利时却救济无门的现象时有存在;

(5) 行政指导行为的规范化、制度化的程度低。

(6)一些行政机关及其工作人员在实际运作中有时将行政指导措施当成行政指令(命令)措施操作，从而侵害了行政相对方的自主权益，导致了行政相对方“希望指导又害怕指导的矛盾心理。”

(7) 法律上缺乏对行政指导的约束和纠错机制。行政指导作为一种行政活动方式，必然存在违法运用不当运用或出现失误的可能，因而需要加以约束和设定补救办法。

但目前我国法律在这方面的规定还几乎是空白，这使得行政指导的实施缺乏必要的制度保障。 这些实践中的问题使得我国行政指导的积极意义得不到正常发挥，那么，如何解决这些问题呢?本人认为，将行政指导纳入法治化的轨道，以法律来控制行政指导的运行应是我国行政法学界和实践部门当务之急的共同任务。

具体为: 1.行政指导主体内容依据的法治化

(1)行政指导的主体必须合法 行政指导必须由合法成立的行政机关在其权限以内作出才有效。因此，没有合法成立的机关所作出的指导和行政机关在其权限范围以外所作出的指导都是无效的指导。

(2)行政指导的内容必须合法 行政指导的内容不得违背宪法、法律、行政法规、行政规章和其他行政规范性文件之规定。即便是无具体行政行为法规定的行政指导，也不得违背宪法和法律的基本精神、基本原则及政策。

行政机关不得假借行政指导的方式去剥夺或限制公民的基本权利。

(3)行政指导的依据必须合法 依法行政是行政法治的基本要求，一切行政活动都必须具有法律上的依据。作为一种新型的政府行为，行政指导有些是有直接法律依据的(包括法律明文规定的或是由法律授权的)，然而更多的行政指导则是没有直接的法律根据。

这些没有法律依据的行政指导使传统的依法行政原则受到严峻的挑战。依法行政原则不仅包括行为法依据，而且还包括宪法依据、行政组织法依据、程序法依据以及这些法律所体现的内在精神。

因此，只要政府的行为不违反法律所体现的原则和精神，符合一定的行政目的，就不能认为它违背了依法行政原则。 本人认为，要求行政指导都必须有行为法上的依据是不现实的，这样只会大大缩小行政指导这种新型管理手段的生存空间，难于充分发挥行政指导在促进社会发展中的作用。

立法投入的再多，仍难免存在疏漏和滞后现象。现实社会生活中总会存在缺少具体法律规范予以调整的“法律空域”。

因此，不要求所有的行政指导必须有行为法依据，但要求行政指导必须有组织法上的依据，必须在组织法所规定的权限范围内行事，凡超越组织法规定的权限范围所为的行政指导，即为无效的行政指导。同时，行政指导必须遵循法的一般原理与原则，并受到政策的约束。

因此，本人认为组织法、行为法、政策、法律原则在当前中国都可以作为行政指导的依据。 2. 行政指导的程序的法治化 民主政治理性的表现在于程序的理性，而民主的可贵尤其表现在程序的正义上。

如果程序不够周密或者有违正义，就无法达到真正的民主政治。因此，民主社会特别强调程序的价值，而程序的优先性及程序公平性也成为法治极重要的原则。

行政指导不仅要满足目标的合理，更要注重过程的合理，而合乎理性的行政程序无疑是法治伸出的无形之手，驾驭着行政指导实现从过程合理到目标合理的统一。

(1)规范行政指导决策中的听证程序 “听证是正当法律程序的主要内容”。 行政程序中的听证制度，是指国家行政机关在执行公务中的一种听证制度，即在一定的行政机关及其公务员的主持下，在有关利害关系人的参与下，对特定问题进行论证、辩明。

听证制度被公认为是现代行政程序法的核心制度。政策论证是政策制定过程中不可缺少的环节，也可视为听证制度在政策制定中的程序性反映。

论证政策就是对已经设计的各种政策方案的利弊得失进行深入的讨论、研究和分析，给予系统地、科学地论证，作出正确的估价。论证政策方案，必须遵循统一的政策目标，必须充分发扬民主，提倡百家争鸣。

事实上，制定行政法规、规章过程中最具有实质意义的程序是征求意见。因此有必要将体现听证程序价值的制度形态，作为普遍的程序规则反映在与行政指导有关的行政立法、规范性文件制定及政策决策之中。

(2)规范行政指导推行程序 比较行政指导决策程序注重公正性、公平性而言，行政指导推行方式更注重效率与公开。行政指导推行方式规范化，既能保证行政指导适时地作用于相对方，从而实现行政目标，同时亦能有效地预防行政指导推行过程中出现的强制推行或变相强制推行。

行政指导体现的是一种效率行政、民主行政。因此，行政指导推行方式的疏通功能、预防功能更是决定推行方式的主要矛盾的主要方面所在。

本人认为，通过行政程序法的明文规定来规范行政指导推行方式，并禁止行政指导过程中的强制推行或变相强制推行，这对于疏通行政指导推行环节，规范合理过程，实现合理目标尤为重要。