对执行权的思考与探讨(1)论文

论文摘要：执行机构是执行中各种问题的主导因素，而改革执行机构的突破口在于对执行权的认识。对执行权的定位，基于社会契约论的有关思想探讨了执行权的来源，并倾向于以综合性权力说来解释执行权的性质。

在此基础上，我国司法实践中存在的执行问题也可以从这两方面进行研究和完善。 论文关键词：执行权；来源；性质；问题 1 对执行权的定位 执行权是指行政机关行使国家强制力，强制债务人履行义务，从而实现债权人权利的权力。

执行权的定位问题是民事强制执行制度的核心。以下将从两个层面对此进行探讨；第一是民事执行权的来源问题，第二是民事执行权在国家权力结构中的位置。

民事执行权的来源问题与民事执行权的主体密切相关。通说认为，国家是民事执行权的主体。

但“权力也是一种权利”，是一种特殊形式的权利。权力的合法性来源于权利，权力又是实现权利的保障。

从执行权的概念来看，国家强制力的使用，是为了实现债权人在私法上的权利。而执行程序的启动，需经债权人的声请并以执行名义为基础。

在此。作者想在债权人说、国家说与折中说之外援引社会契约论的有关思想，对民事执行权的来源进行设定，即公民个人让渡自身权利于国家以形成权力，国家通过执行权的行使保护公民依法享有的民事权利。

关于民事执行权在国家权力结构中的位置，也就是执行权的性质问题，理论界争议较大。其中的主要观点有：

(1)司法权说。一种理由是根据民事执行是由法院实施的事实，认为执行权为司法权。另一种说法则是，执行行为是审判行为的延伸；完整的司法行为由审判行为和执行行为共同构成。

(2)行政权说。这种学说认为，执行和审判是两种不同性质的工作，执行行为具有确定性、主动性、命令性、强制性等行政活动的特点，与司法行为区别显著。

(3)司法行政权说。执行行为兼具双重属性，一方面具有不同于审判工作的行政性，另一方面又不同于一般意义上的行政行为。

(4)综合性权力说。这种学说看似与司法行政权说颇为相像，但没有后者刻意拼凑之感。

它认为，行政权是一种复合性的权力，部分属于司，法权，部分属于行政权。司法权与行政权的有机结合才构成完整意义上的执行权。

(5)独立的国家权力说。这种学说认为，执行权既不是纯粹的司法权，也不属于纯粹的行政权，而是处于司法权与行政权之间的一种相对独立的边缘性的国家权力。

综合以上各种观点，作者比较倾向于综合性权力说。 首先，前两种学说都是从执行行为的性质来判断执行权的性质。

虽然在某种程度上，行为的性质可以反映权力的性质，但行为是在权力之下做出的，先有权力而后有行为。这种分析方法显然本末倒置了。

其次，第三种学说不论从“司法行政权”这一名称的语法结构上进行分析，还是从学说内含来看，其重点和实质均是落在“行政权”上。只不过这种“行政权”较为特殊，是在法院内运行的，是为实现审判职能而存在的，因而兼具了司法权的属性。

第三，随着三权分立的理论付诸实践，近现代民主国家的权力逐渐分化为立法、行政和司法三个部分。虽然孟德斯鸠并没有对其提出的三种权力的内容做明确、具体的说明，他的后继者们也没有进行过全面的描述，但作者认为，在权力运作相对稳定的情况下，不宜创设所谓的第四种国家权力。

这种为强调执行权独立性的观点将打破现行的权力模式。影响到国家和社会生活的各方面。

因此，采用“独立的国家权力说”较为不妥。 综合性权力说则避开了以上问题。

另外补充两点理由进行说明。

(1)孟德斯鸠的分权思想不仅没有明确三种权力的具体内容，也并非意指完全的、彻底的分权。事实上，三种权力在实际运作中经常存在着交叉，它们所对应的国家职能之间更是难以区分出界限。

(2)作者认为，实践中“重审轻执”的困境主要归因于没有彻底实现审执分离。审执分离应在两个层次上进行。

从较广泛的意义上说，整个民事诉讼程序应划分为审判和执行两个阶段，相应的负责机构或人员应当有所分别；单独就执行程序而言，负责执行与负责裁判的人员也应分开。为确保审执分离的实现，应该把执行权区分为不同的部分，而不是单方面地倾向司法权或侧重行政权，或将两者混同行使。

因此，以“综合性权力”来界定执行权较为合适。 2 有关执行权的问题在实践中的体现 2.1 违背执行权来源的问题 首先，在执行程序中，执行当事人处于完全被动的地位，对执行机构无法施加任何影响。

民事强制执行是以国家公权力实现公民私权利的行为，应遵循权利本位的原则，让当事人充分参与到执行程序中来。尤其是当执行行为侵犯到自身合法权益时，公民有权要求救济。

在这一点上，我国民事诉讼法没有相关规定。原执行异议制度也只适用于案外人对执行标的的异议，不能针对执行行为。

目前新增的规定是：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议”。可以看作是在处理这方面问题上的一大进步。

其次，根据最高人民法院的规定：“发生法律效力的具有给付赡养费、抚养费、抚育费内容的法律文书、民事制裁决定书，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书，由审判庭移送执行机构执行”。移送执行意味着，执行机构可以不经当事人声请而直接采取强制措施。

理论上说，审判机关确认债权人所享有的权利后，债权人仍可以选择放弃权利或与债务人和解，这是由私权的性质所决定的。移送执行的立法本意在于保护弱者，但实质上剥夺了当事人的处分权。

是对法律秩序更严重的破坏；没有权利的驱动和指引，权力会在运行中蜕化变质。 2.2 审执分离的问题 首先，执行机构和执行人员法律地位的不明确，严重影响了执行活动的权威性。

执行机构方面——为改变长期以来“审执合一”的情况，2007年修订的民事诉讼法规定：“人民法院根据需要可以设立执行机构。”但法律只规定了“可以”而非“必须”，对执行机构的名称也没有规定。

因此，各地法院在执行机构的设置及其名称上无法实现统一，执行机构的地位也不甚明确。执行人员方面——1995年制定的法官法对法官的法律地位和任职资格做了具体规定，执行员在法律上并没有被归入法官的行列。

但实践中，对执行员的任命和管理是以审判人员为标准进行的，执行员没有独立的法律地位。以上两方面都说明，在我国，审判工作与执行工作事实上仍处于不分的状态，难以实现权力制衡，保证执行效果。

其次，依照有关法律规定，执行机构有权对实体问题进行审查并做出裁判。例如，民事诉讼法第202条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议；负责执行的法院在实质审查后可以裁定撤销、改正或驳回。

第204条关于案外人异议的规定中，虽然是以人民法院作为审查和裁判的主体，但实践中仍是由执行员具体操作实施的。这使执行机构在职能上与审判机关发生重合，不利于审执分离的彻底实现。

综上所述，无论是改革民事执行机构，还是从宏观上设计执行体制，准确定位执行权并厘清执行过程中司法权与行政权的关系是十分必要的。仅从“执行权”这个角度进行探讨，执行制度中也还有许多问题尚待研究和完善