论行政违法与行政犯罪(1)论文

摘 要：行政违法与行政犯罪是既相互区别又密切联系的法律现象。把哪些严重的行政违法规定为犯罪，这取决于立法者对行政违法的关注程度。

然而，我国行政立法与刑事立法并未处理好行政违法与行政犯罪二者间的衔接关系，以致于一些严重的行政违法现象得不到应有的惩罚。我们应从两者的联系与区别入手，探讨两者之间的衔接，寻求解决的对策。

论文关键词：行政违法；行政犯罪；关系 中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1008 3154（2002）04 0075 02 行政权是国家公共权力的重要组成部分，其一方面为人们提供秩序，使人们能在一个有序的环境里生产、生活，促进社会经济的发展，另一方面公共权力也可以被滥用，会出现违法与犯罪情况，给人民的生命、自由、财产带来严重的威胁。正是这一原因西方各国在规制行政权力运行时十分注意对行政违法、行政犯罪的防范与制裁。

但令人遗憾的是我国目前理论与实践中对二者研究重视的程度并不够，以致于本应以行政犯罪处理的，却因无法律依据，改为行政违法，而行政违法则因责任制度不健全，往往大事化小，小事化了，使得公民合法权益得不到很好的保障。对于行政领域中的违法与犯罪研究，有利于丰富我国行政法和刑法理论，为有关行政违法和行政犯罪的立法和司法实践提供理论指导，为预防和打击行政违法与行政犯罪提供适当的对策与方法，为丰富和实践行政法治原则提供切实的保障与矫正机制。

一、行政违法与行政犯罪及其差异性 行政违法的定义一般被概括为“行政主体实施的违反行政法律规范尚未构成犯罪的应当承担行政责任的行政行为。”①这一概念可以从以下几个方面把握： 其一，行政违法实际上是行政行为的违法。

这也就意味着行政主体的民事行为、个人行为及其他非行政行为违法排除在行政违法之外。 其二，行政违法的主体是行政机关、其他行政公务组织和行政人员。

其三，行政违法在性质上违反行政法律规范，与违宪行为、民事违法行为不同，当然在实践中这几种行为会出现竞合的现象。 行政犯罪是违反行政刑法而应受刑罚处罚的行为，一般认为其是指“违反行政法中有关刑事责任规定的法律规范而应承担刑罚责任的严重违法行为。

”② 行政犯罪具有以下特点：其一，行政犯罪的主体是行政主体，即依法代表国家行使行政职权和履行行政职责的组织和个人，包括国家行政机关、法律法规授权组织以及行政工作人员。 其二，行政犯罪是由于行政主体违法行使行政职权和不依法履行行政职责而构成的犯罪。

其三，行政犯罪是双重违法行为。行政犯罪首先必须是行政违法行为，同时其又违反了刑事法律规范，刑事违法性是行政犯罪区别于一般行政违法的基本标志。

行政违法与行政犯罪之间的联系可以从以上分析看出：它们都具有行政违法性，都具有社会危害性，都是伴随着行政权运作过程而产生，具体都由公务员做出等。但同时二者之间又有着巨大的差异性： 首先，违法性质和危害程度不同。

行政违法与行政犯罪的区分在于看行政行为的危害程度是否已经符合刑法对犯罪行为的社会危害性的质和量的规定。行政违法行为之所以只属一般违法，在于此种行为虽已构成违法且具有社会危害性，但却不具有行政犯罪的构成要件，因而不是行政犯罪行为。

其次，违反的法律规范有别。行政违法一般违反的是行政法律规范，而行政犯罪则触犯的是行政刑法规范。

第三，主体构成不同。行政违法的主体由行政机关组织体和行政公务人员个体构成，而根据我国现行法律的规定，犯罪主体只能由行政公务人员个体构成。

第四，构成行政违法与行政犯罪的主观要求不同。对行政违法，法律只要求行为人的行为是受其主观意志支配的行为即可，而就刑法而言，则要严格区分故意与过失，以此来正确认定行政犯罪及何种犯罪，并根据其主观恶性程度确立犯罪人所受的刑罚。

第五，应当受到的惩罚方式不同。行政违法的法律后果是行政责任，行政违法的行政机关和行政公务人员应受行政制裁。

行政犯罪行为由于其违法具有双重性，它既是触犯刑律的行为，同时又是一种严重违反行政法律规范的行为，因此，行政犯罪所产生的法律后果也应具有双重后果，行政犯罪人所承担的法律责任是双重的；既应承担刑事责任，又应承担行政责任，其中主要是刑事责任。③

二、行政违法与行政犯罪的衔接性 有学者认为按照行政违法的社会危害程度以及所违反的法律规范的性质的不同，大致可以分为一般的违法行政和严重的违法行政，一般的违法行政即我们常说的行政违法，而严重的违法行政是指行政主体的行为具有严重的危害性，不仅违反了行政法的规范，而且违反了刑事法律规范，亦即行政犯罪。④可见，行政犯罪与行政违法之间有一种衔接的关系。

这种衔接可以表现在以下几个方面： 衔接关系 衔接内容 行政违法主体与行政犯罪主体衔接 将行政机关或授权组织纳入犯罪主体范围 行政违法与行政犯罪程度衔接 较轻的危害正常行政管理的行为与行政违法相称，严重危害正常行政管理的行为则应纳入行政犯罪范畴 行政违法与行政犯罪相应规范衔接 完善行政刑法规范，而不能出现空白或冲突 行政违法形式与行政犯罪种类衔接 改变行政犯罪罪名与行政违法形式不相对应的状况，在刑法或单行立法中增设更多的相关行政 犯罪罪名 行政违法责任与行政犯罪责任衔接 要防止只追究行政责任以代替刑事责任的情况，也要防止只追究行政犯罪者的刑事责任而不追究 其应承担的行政责任的现象 虽然我们从理论上认识到了行政违法与行政犯罪的相互衔接性，但目前我国立法实践关于行政违法与行政犯罪仍然不相协调，主要有以下几个方面的表现： 第一，罪名种类与行政违法种类不相对应，存在着罪名设置的空白区域。行政违法有多种具体表现形式，需要与其相对应的罪名种类。

我国刑法经过1997年修订，增加了一系列行政犯罪罪名，集中在分则第九章“渎职罪”当中，共27个罪名左右。这较之众多的行政违法而言，却是极不对称的，使得一些不法之徒有了空子可钻。

第二，行政违法主体与行政犯罪主体不相对应。表现在两个方面：一是个人行政违法与个人行政犯罪的主体范围不尽一致；二是单位行政违法与单位行政犯罪主体范围不相对应。

立法上否认行政主体可以构成行政犯罪的弊端是显而易见的，如可能造成犯罪主体的缺位或刑事责任错位。 第三，行政违法与行政犯罪社会危害程度与情节轻重的衔接不一致。

社会危害程度是行政违法与行政犯罪的最深层的区分点，在两者的衔接上应做到较轻的危害正常行政管理的行为为行政违法，而严重危害正常行政管理的行为则应为行政犯罪。此外行政犯罪不全面、分类不科学也是目前防止行政违法与行政犯罪实践中遇到的较为棘手的问题。

出现上述现象的原因是多方面 的，有观念障碍方面的，立法者认为国家行政机关不能成为犯罪主体。1997年修订刑法正式规定了单位犯罪。

刑法第三十条明确规定单位包括机关，而机关当然包括各种国家行政机关。因而，国家行政机关可作为犯罪主体，不仅在观念上而且在立法上都不存在问题。

况且，行政机关在民事、行政法律关系中，均是以独立主体出现的，可承担民事责任和行政责任，在刑事法律关系中，作为犯罪主体承担刑事责任是顺理成章的。也与我国采取刑法立法采用单轨模式有关。

三、行政犯罪立法的关键问题 为了指导实践中的行政刑法的立法工作，这里有必要解决未来立法之中的几个关键问题，否则仅有法律条文，行政违法与行政犯罪仍然无法很好地防范，陡增立法成本，降低公民对行政法治及至依法治国方略的怀疑。

（一）行政犯罪责任主体问题 行政犯罪所引起的刑事责任应当由谁承担？根据我国刑法理论主流观点行政犯罪的责任主体只能是行政机关工作人员，而不能是行政机关。这种观点体现于现行刑法的规定之中。

但由于行政的特殊性，行政机关是完全有意志有能力来作为责任主体的。笔者认为这一观点过分地强调了行政机关的权力性取向，忽视了其作为一般组织同样需要承担法律义务的责任。

只有行政机关带头执法、守法，才会促进整个社会法治理想的实现。因此，目前刑法中有关的责任已呈现出双罚制的立法方式，这对于政府法治是个极好的促进，对于防范与制裁行政犯罪也是个很好的启示，有利于我们在将来的行政刑法中立法借鉴。

（二）行政犯罪刑事责任的承担方式 刑事责任只有通过具体的承担方式才能体现刑法的严厉性和制裁性，才能起到预防犯罪与教育人民的作用。由于行政犯罪的特殊性其刑事责任承担方式也是我们在将来立法中必须解决的关键问题之一。

这里我们特别关注的是行政机关刑事责任的承担方式。根据现行刑法第31条的规定，单位犯罪的，应当对单位判处罚金。

按照一般的理解，单位犯罪的主体应当包括国家行政机关，因此，法律实际上已经肯定了对行政机关判处罚金的可行性与合理性。尽管目前理论界对这一做法仍有许多非议，但基于惩罚的目的而言，罚金方式收到了一定的社会效果。

我们这里的目的在于考虑能否扩展行政机关刑事责任的承担方式，使其除否定和谴责作用外，更能起到警戒和震慑的功能。

（三）行政处罚与行政刑罚的衔接 如前所述，行政犯罪具有行政违法性与刑事违法性的双重违法性质，这就决定了在一般情况下行政犯罪人应受到行政处罚和行政刑罚的双重处罚。鉴于目前我国相关立法及实践的不足，笔者认为行政处罚与行政刑罚应注意以下两个方面的衔接： 1.实体上的衔接。

实体是指立法要充分完善，双罚要有法律依据，不得以罚代刑，不能只刑不罚。某些行政犯罪情节轻微，人民法院免于刑事处分的，交由行政部门处理，行政机关必须依法予以处罚。

2.程序上的衔接。所谓程序上的衔接是指对行政犯罪实行双重处罚时，应当遵守刑事优先的原则。

当行政机关在查处行政违法活动过程中，认为构成犯罪的，应主动将案件移交司法机关，司法机关依法处理后，再及时向先前移交案件的行政机关转达意见，或建议处罚，或免于处分，供行政机关参考。程序衔接是实体衔接的延伸与保障，二者同等重要。

社会转型时期会带来诸多的违法现象，行政违法与行政犯罪以其特有的权力垄断往往给公民带来极大的危害，如果不加以防范与控制，便会使整个社会对行政权产生极大的不满情绪，因此我们必须从理论上很好地研究行政违法与行政犯罪之间的差异与衔接，并从规则上加以解决，为防范和控制行政违法和行政犯罪提供依据，为实现行政法治提供保障。 注释： ①胡建淼：《行政违法问题研究》，法律出版社，2000年版，第8页。

②张明楷：《行政刑法辨析》，载《中国社会科学》，1995年第3期。 ③杨解君：《行政违法论纲》，东南大学出版社，2000年版，第214页。

④姚锐敏、易凤兰：《违法行政及其法律责任研究》，中国方正出版社，2000版，第425页。