如何理解与适用《劳动法》之我见(1)论文

随着社会主义市场经济体制的建立，我国过去长期实行单一的公有制结构形势、计划经济体制，逐步向市场经济体制转变，劳动关系随着转变为利益化和市场化的劳动关系，过去单一的公有制劳动关系，转变为国有、集体、私营、个体、外资等多种经济形式并存的局面，过去国家代表企业、企业代表职工，转变为国家、企业、职工成为各自相互独立的权利主体和利益主体，对劳动关系的调节和规范，也转变为依法律手段和市场自行调节，这就使得劳动争议纠纷日益增加，1994年全国人大为了适应社会主义市场经济和对外开放的需要，借鉴和了解国际上部分市场经济国家和有关劳动法律，制定并颁布《劳动法》以及相关的配套规定，本人就结合《劳动法》及相关的配套规定，浅谈在完善劳动关系时如何对《劳动法》的理解与适用。

一、劳动争议案件的受理 劳动争议案件的受理，首先，要了解发生劳动法争议原因，在社会主义市场经济体制下，在劳动用工上体现的是双向选择，劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生纠纷，劳动立法滞后和不配套，导致劳动争议的发生，一些企业厂规厂纪不完善，劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但形成劳动关系而发生的纠纷等等，根据以上原因，作为法院受理劳动争议案件时，应具体4个方面的条件，

（1）争议主体必须明显，我国劳动法明确规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）、国家机关、事业组织、社会团体和与之形成劳动关系的劳动者；双方所争议的主体应订立书面合同，或双方虽没订立劳动合同，但事实劳动关系存在；

（3）双方必须经实际履行所订立的劳动合同，或事实上已形成劳动关系，用人单位与劳动者权利义务明确的；

（4）双方争议的内容和具体请求事项，必须是劳动法及其配套的法规调整的范围。 明确了劳动争议案件的形成原因及应具备条件，同时，还要注意法院受理劳动争议案件应以劳动仲裁为前置程序。

对是否必须要经过劳动仲裁委员会作出实质性处理的问题，理论界与司法界认识不尽一致，一种意见认为是必经程序，另一种意见认为不是必经程序，根据《劳动法》第79条和最高院

（98）24号批复的规定精神，对若干问题进行的规定，劳动争议案件经劳动争议仲裁委员会仲裁是提起诉讼的必经程序或前置程序。为此，最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题解释（以下简称《解释》），针对实践中劳动争议仲裁委员会对当事人的仲裁申请作出的不予受理的书面裁定，决定或者通知等情况分别作出了相应的规定，同时还特别强调的是，不属于劳动争议案件的几种情况：

（1）雇主与雇员之间因劳务报酬、人身损害赔偿等发生纠纷，属于一般民事纠纷，不应按劳动争议案件处理。某一事项虽在劳动合同中有约定，但该事项与劳动权利义务没有关系，因该事项发生的争议不属劳动争议。

（3）某一事项虽在劳动合同中有约定，该事项与劳动权利义务也有一定联系，但另有单行法调整；

（4）企业与职工出售住房发生的争议不属劳动争议；

（5）虽然属于劳动争议，但另有单行法专门调整的应由专门法院受理。如船员劳务合同纠纷；

（6）因留用察看处分发生的争议不属劳动争议；

（7）职工违反计划生育政策、被企业给予一般行政处分，如警告、记过、降级、撤职等发生争议的法院不予受理，但引起开除和辞退的除外。

二、劳动争议案件的诉讼主体资格 劳动争议案件的主体即劳动争议诉讼的当事人，即因劳动实体权利义务产生纠纷以自己的名义进行诉讼，并受人民法院判决约束的利害关系人。因此，劳动争议案的诉讼不同于一般的民事诉讼，在审判实践中，对诉讼主体的确定，应具备三个条件：

（1）以自己的名义进行诉讼；案情有直接的利害关系；

（3）受人民法院判决约束。针对诉讼主体的确定，主要有以下几种情况：第一，劳动争议的双方当事人均对劳动仲裁委员会作出的仲裁不服的，依法向同一法院起诉的诉讼主体如何确定的，对此法律界有两种不同观点：一是双方当事人可互为原告和被告，如果被告以诉讼请求与原告诉讼请求形成反诉，就列为反诉原告和反诉被告，另一种是当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一种裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决，前者，如将双方当事人的互相列为原、被告或将先行起诉的一方当事人列为原告，后起诉的一方当事人列为被告，这既不利于诉讼，也不利于保护被告一方当事人的诉讼权利和实体权利。

但若要对此情况下的诉讼主体作出明确具体规定，仅靠有限的条文是难以穷尽实践中的种种情况的，而且难免有挂一漏万之弊，而后者旨在充分保护劳动争议案件双方当事人合法权利，因此，《解释》依照民事诉讼法的规定，作出上述明确规定，但至于在每个具体案件中如何列诉讼主体，可视具体情况来确定。第二，劳动者因用人单位与其他单位合并或分立而发生的劳动争议案件，诉讼主体如何确定的问题。

按照《民法通则》第44条之规定，企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担，根据民事权利义务相一致的原则，《解释》第十条规定，有人单位与其他单位合并的，合并前与劳动者发生的劳动争议，由合并后的单位和劳动者为诉讼当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前与劳动者发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位和劳动者为诉讼当事人。但在劳动者因用人单位分立为若干单位，而使其承受劳动合同权利义务的单位不明确的情况下，即劳动者因用人单位分立为若干单位，而没有了实际用人单位时，以分立后的各个单位和劳动者为劳动争议案件的诉讼当事人。

第三，因用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，而使得与原用人单位及劳动者发生诉讼时，诉讼当事人的确定问题，针对审判实践中发现的不同情况，依照《民法通则》和民事诉讼法的有关规定，对此诉讼主体问题有三种情况，一是对用人单位因招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，根据劳动法的规定，原用人单位与劳动者应为劳动争议案件的当事人，新的用人单位与原用人单位因不具有任何法律关系，所以原则上不列为当事人。为便于诉讼和劳动争议案件的审理，法院可以视具体情况将新的用人单位列为第三人；二是原用人单位以新用人单位侵权为由而向人民法院起诉的，原用人单位和新用人单位为当事人，但因该侵权之诉是因新的用人单位招用与原用人单位尚未解除劳动关系的劳动者而引起的，劳动者为前侵权诉讼的诉因，法院为便于案件的审理，可以列劳动者为第三人；三是原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉，根据民法通则和民事诉讼法的规定，新用人单位和劳动者列为共同被告。

第四，劳动者在用人单位与其他平等主体的承包经营期间，与发包方或承包方发生劳动争议后诉讼当事人的确定问题。在实践中，因企业承包形成的劳动合同关系有三种情况，一是劳动者与发包方有劳动合同关系，与承包没有，劳动者与承包者和发包方一方或双方发生的劳动争议，发包方作为劳动合同的相对人，列为当事人，而承包方虽未与劳动者订立劳动合同，但其作为实际用工主体和受益人也应列为案件当事人；二是劳动者与发包方和承包方都有劳动合同关系，无论发包方是否为实际用人单位，承包方与发包方均要作为当事人参加诉讼。

三是劳动者与发包方解除了劳动合同，而与承包方单 独重新订立劳动合同发生的劳动争议，承包方与劳动者为当事人，发包方不再列为当事人。除上述四种应注意情况外，还有与劳动者订立劳动合同单位与实际用人单位不一致，或用人单位难以确定，或订立合同的单位与作出处理的单位不一致的具有利害关系的单位均应列为当事人；在诉讼过程中，原用人单位名称变更，以变更后的单位为用人单位停薪留职下岗待业，企业内离退休人员被其他单位聘用发生争议的，以聘用人单位为一方当事人，与原用人单位有利害关系的，应通知原单位为第三人参加诉讼；劳动者死亡的由其法定继承人参加诉讼，挂靠企业的职工发生劳动争议，应将被挂靠企业和挂靠企业列为共同当事人。

三、当事人的举证责任及劳动合同的效力 举证责任，是指对于应当确认的案件事实，提出证据予以证明的责任。它包括二个方面，一是证明对象，二是证明人。

证明对象即案件事实。证明人是指由谁来承担证明责任。

劳动争议案件从性质上看，属于平等主体劳动者与用人单位基于劳动合同关系而发生的纠纷，劳动关系既不同于行政关系，也不同于民事关系，作为劳动关系主体的用人单位和劳动者，形式上地位是平等的，但实质上是不平等的，在他们之间还存在一种管理和被管理的行政隶属关系。特别是涉及用人单位作出开除、除名、辞退和因其他原因解除劳动关系及减少劳动工资收入，计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议中，用人单位所作的决定是以一定的事实和理由为前提而作出的，具有积极、主动和权利干预的性质，而劳动者对此决定提出的争议具有消极、抗辩和权利防卫的性质，所以劳动争议当事人举证责任的承担也具有特殊性。

从民法的公平原则出发，充分考虑当事人之间举证责任的公平负担，同时也有利于法院对案件事实的调查取证和及时处理，对此案件采取了举证责任倒置的方式。 劳动法第16条规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。

建立劳动关系应当订立劳动合同”，第17条又规定“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿协商一致的，不得违反法律，行政法规的规定”。如果用人单位和劳动订立的劳动合同是违反法律，行政法规和采取欺诈、威胁等手段而订立的，则为无效合同。

对于无效劳动合同还存在全部无效和部分无效，如果劳动合同的内容属于部分无效的，其余部分自然有效，所以在审判实践中应当对具体情况具体分析，根据劳动法第18条规定的确认原则进行具体认定和处理，无效劳动合同有如下几种情况，一是用人单位不具备签约的主体资格而致劳动合同无效，用人单位不具备劳动合同主体资格情形，主要是用人单位下属的不具备法人资格的分支机构或者是内部职能部门在无企业法人明确授权的情况下招用劳动者并与其签订劳动合同；二是劳动合同因劳动者不符合劳动法规定的年龄而无效。一般情况下常因用人单位与童工订立劳动合同或约定未成年人从事超出未成年人特殊保护规定所列范围的工种或岗位而导致劳动合同无效。

三是劳动合同的约定内容违反法律法规规定，主要表现在劳动合同约定的劳动报酬低于政府规定的当地最低工资标准。四是劳动合同约定劳动者在劳动合同生效后或以附条件的开工约定劳动者交纳或变相交纳“保证金”、“风险抵押金”或“股金”等等。

五是劳动合同中约定女职工不得结婚生育，或者约定女劳动者在“四期”以内放弃劳保条件的。六是劳动合同，聘用合同中约定“工伤概不负责”或违反医疗费用的法律法规规定。

从保护劳动者的利益出发，规定在劳动合同无效的情况下，无论劳动者对劳动合同的无效是否有过错，对劳动者付出的劳动，均应由用人单位按照订立劳动合同时所约定的劳动报酬或参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬，用人单位对劳动合同的无效有过错并给劳动者造成损害的，还应根据劳动法第97条的规定，承担赔偿责任。在这里要特别指出的事实劳动关系问题，事实劳动关系存在两种类型：一是劳动者从在用人单位劳动时起就没有订立劳动合同，二是原有劳动合同已履行届满，双方没有以书面开工续订劳动合同，但各处的权利义务仍然沿用或基本沿用原先的书面约定。

第一种类型的事实劳动关系，用人单位与劳动者之间实际也存在着一种口头合同，没有口头约定就形成劳动关系的事例肯定不会存在，否则无论从逻辑上还是精神上都无法解释为什么劳动者有偿付出劳动和用人单位有偿接受劳动事实，第二种类型的事实劳动关系，实际上是用人单位和劳动双方默示地履行着原有的劳动合同，在欠缺形式要件的情况下，实体上缺少合同的终止期限，事实劳动关系中，最易受损害的是劳动者，劳动者实际上处于被管理的地位，无法与居优势地位的用人单位抗衡，法院审理也难查双方约定的内容，在审判实践中，从保护劳动者的利益出发，一般都把不订立书面劳动合同的过错归责于用人单位而不是劳动者，用人单位对劳动者造成损害的，应承担赔偿责任。另外，根据劳动法第28条的规定“用人单位依据本法第24条、第26条、第27条的规定解除劳动合同的应当依照国家有关规定给予经济补偿”。

而劳动者依据劳动法第32条的规定解除劳动合同的，劳动法没有规定用人单位向劳动者支付经济补偿。但在社会现实生活的，许多用人单位为逃避因解除劳动合同而应支付的经济补偿，往往采取一些非法手段，侵犯劳动者的合法权益，迫使劳动者自行提出解除劳动合同。

对此《解释》第15条明确规定劳动者被迫提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。

四、劳动仲裁裁决 在审判实践中，存在着劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对劳动仲裁裁决中的部分事项不服，依法向法院起诉，劳动争议仲裁裁决效力确定。首先，要掌握了解劳动争议仲裁的时效。

劳动法第82条规定：提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委提出书面申请。根据劳动法和民事诉讼法的规定，劳动争议仲裁是劳动争议案件进入诉讼的前置程序，如果当事人不服劳动仲裁裁决依法起诉到法院的，劳动仲裁裁决不应发生法律效力。

但在劳动争议案件进入诉讼程序后，因劳动争议案件和劳动仲裁裁决的特殊性，依据民事诉讼“不告不理”的原则，法院只可对当事人就劳动仲裁裁决部分事项不服而提出的请求进行审理。而不能对劳动争议案件进行全面审理，同时，劳动争议当事人对仲裁决定不服，向人民法院起诉的，人民法院仍应以争议的双方为诉讼当事人，不应将劳动争议仲裁委员会列为被告或第三人。

在判决书、裁定书、调解书中不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容。据此，当事人对没有提起诉讼的部分劳动仲裁裁决的事项，将失去向法院申请执行的依据。

如果法院对劳动仲裁裁决的全部内容逐一审理，虽解决了当事人就未提起诉讼的部分劳动仲裁裁决事项向法院申请执行的问题，但又违反了民事诉讼“不告不理”的原则。因此，出现了审理劳动争议的诉讼程序与民事案件诉讼程序的冲突和如何衔接的问题。

鉴于我国目前尚无劳动诉讼方面的立法，为便于审理工作实务操作的需要。《解释》第17条规定，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力，而不是部分不生效，但在审判实践工作中，同时应对劳动仲裁裁决的全部内容进行审理，并作出处理。

另外，为正确适用法律审理劳动争议案件，当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审理准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁 定送达当事人之日起即发生法律效力。 总之，在社会主义市场经济体制下，在劳动用工上，体现的是双向选择，劳动者作自身劳动力的所有者进入市场谋求和选择职业，其目的是得到丰厚的生活资料，以体现价值的最大化，而用人单位作为生产要素的所有者进入市场，寻求获得素质好且廉价的劳动力，以保障低成本、提高效益，追求的是利润的最大化。

就使劳动关系主体双方在根本利益一致的基础上产生了各自的具体利益不一致性，而这种不一致性协调不好就会发生劳动争议。因此，随着社会的发展，劳动争议案件呈上升趋势，如何理顺好解决好劳动争议案件，是摆在我们面前现实问题，在审判实践中，会遇到这样那样的问题，本人就目前已颁布的有关法律法规，结合实践中，遇到的问题，浅谈自己的看法和认识，仅借大家参考，愿与大家共同探索，劳动争议案件具体审理新思路、新经验。