探析现代商人习惯法的法律性质与地位(1)论文

论文摘要：现代商人习惯法是为适应和满足当代国际经济贸易发展需要而产生的。国际贸易法统一化运动的蓬勃发展．国际商事仲裁的广泛采用．为商事习惯法的形成与发展开辟了广阔的道路。

它是法律规范，其效力来源于国家认可与当事人的选择。它对国内法与国际条约起到补缺的作用，它的效力高于其他法律渊源。

论文关键词：现代商人习惯法 法律性质 法律地位 第二次世界大战以后，国际商事贸易关系得到了蓬勃的发展。并国际商事法律领域的历史性变革。

这一变革不仅表现为以世界贸易组织为核心，以关税与贸易总协定为载体的世界多边贸易法律体制或法律框架的创立，更表现为商人习惯法的复兴与发展。国际商事法律领域的这一重大发展——“旧”商人习惯法的复苏和“新”商人习惯法的产生即现代商人习惯法，在我国也有着积极的回应。

一、商人习惯法的含义 现代商人习惯法的概念和理论是借鉴了中世纪商人习惯法的概念提出的，因此有必要首先考察一下商人习惯法的历史源流。就拉丁语LexMercatorial，英文的对应词为LawMerchant形成而言，它是一个具有历史性的、地域性的概念。

我国国际贸易法的权威人士沈达明和冯大同教授撰写的《国际贸易法新论》(法律出版社1989年版)一书，则把它称为“商人习惯法”(该书第2页)。赵秀文在翻译《施米托夫国际贸易法文选》(中国大百科全书出版社1993年版)时，将这一拉丁文译为“商人习惯法”。

因此本文采“商人习惯法”的译法。我们认为，商人习惯法产生于中世纪商人阶层的国际商事活动，是调整他们之间商事交易关系的习惯和法律。

二、现代商人习惯法的沿革 商人习惯法产生于中世纪的欧洲。到12—13世纪，商人习惯法逐渐从地方性的法律发展成为世界性的法律，并开始成为调整跨国性商事交易关系的支柱力量。

当历史的车轮驶人16世纪的时候，商人习惯法的发展又进人了另一个阶段。自16世纪开始，延展至并主要是在18和19世纪，发生了商人习惯法的国内化的倾向。

各国出于各种不同的政治和社会经济等方面的原因，采用不同的实施方法，把商人法纳人各国的国内法律体系中，从而使其在性质和内容上所具有的“公平”、“灵活”和“便捷”的特性受到了极大的限制，并开始出现了衰落。 后来，随着社会生产力与科学技术的迅猛发展，国际商事法律关系越来越复杂，以致国内法律体制在调控这种跨国性的商事交易时，愈来愈感到捉襟见肘，于是就不免使人回想起过去曾经存在过的商人习惯法规则在调整国际商事关系时的那种“便捷”、“灵活”和“公正”，这就在客观上要求重新建立和完善一种新的国际商事法律秩序，以保障从事国际商事交易的当事人的合法利益，维护国际商事关系的正常运转。

正是在这种社会历史背景下，国际商事团体或机构为使其所从事的国际商事活动摆脱国内法的桎梏，就呼吁、提倡并通过自己的商事实践来推动一种带有“自治”性质的新法律的产生。这种新产生于国际商事领域的法律不论在渊源、性质和特征上，还是在形式上都根源于中世纪的商人习惯法。

从某种角度来看，这种新产生的法律可以说就是中世纪商人法的复苏或再现。也正是在此意义上，我们称这种新产生的法律为“新商人习惯法”或“现代商人习惯法”。

三、现代商人习惯法的性质 现代商人习惯法不同于其他规范。比如道德规范只产生道义上的力量，而现代商人习惯法则在当事人之间产生法律上的权利义务关系，因而是一种法律规范。

在国际贸易实践中提及某一国际惯例时，其规范的内涵当事人均已清楚，无须国内立法或合同再予以详细规定。当其经当事人选择或经法院、仲裁法庭采用时，具有法律约束力，是法律渊源之一。

而国际社会普遍实践，虽已形成一定的行为模式，适用时仍要借助国内立法或合同的规定或约定，法院和仲裁庭也无法在案件中予以适用。 那么，现代商人习惯法的法律性质究竟是怎样的?首先，它不是国内法。

后者是一国立法机关依法定程序制定的。而商人习惯法的形成过程则没有国家的参与，不仅如此，商人习惯法的优越性正在于它超越了国内法的地域性。

由于政治上的原因，一国国内立法即使与商人习惯法完全一致，也很难为他国当事人所遵循。在国内法基础上不可能建立起有效的国际民商秩序。

商人习惯法也不是国际条约，它不是国家间意志的调和，不代表国家的利益，不规范国家的行为。它只着眼于贸易发展的需要，为具体的国际商事主体提供行为规范。

因适用商人习惯法而产生的权利义务不由国家来承受。那么，现代商人法的效力从何而来?传统的答案有两项内容：即其效力源自国家的认可以及当事人的选择。

关于其效力源自国家的认可，我国《涉外经济合同法》和《民法通则》是承认可以适用现代商人法的。前者的第5条第3款规定：中国法律未作规定的，可以适用国际惯例。

后者的第142条第3款规定：中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。其他相关立法如《海商法》也有同样的规定。

这一认可为现代商人习惯法的法律效力提供了前提，但也仅此而已。立法并不创制现代商人习惯法，而且这种认可也并不直接导致现代商人习惯法在具体关系中的适用。

关于其效力源自当事人的选择：由当事人的选择加以解决，只有当事人相互间约定就其间关系适用现代商人习惯法时，它才发生法律的效力，而且仅适用于该特定关系。可见，现代商人习惯法因国家的认可而成为法律的渊源，因当事人的选择而得以适用。

当事人意思自治原则是国际民商关系的法律调整中最首要的原则。当所涉各国有关民商立法出现冲突时，当事人有权对法律适用进行选择，从而使其纠纷得到公正解决。

而现代商人习惯法则可使当事人摆脱国内法的束缚，使其意志能得到更充分的体现与保护。因而说到底，对现代商人习惯法的认可，实质上是当事人意思自治原则的进一步体现。

四、现代商人习惯法的地位 既然是法律的渊源，现代商人习惯法在我国法律体系中居于怎样的地位?我国《民法通则》第142条似乎已给出了明确的答案。给人的印象是，现代商人习惯法只是一种补充性的渊源。

即当在有关问题上不存在国内法与国际条约的规定时，它才得以补缺。而如果存在二者之一，则适用该国内法或国际条约，而不适用国际惯例。

这样说来，各种法律渊源的效力的次序是：国际条约、国内法、国际惯例。而且，这种适用是法院或仲裁机关依职权而进行的。

但这一理解显然是有缺陷的。它只揭示了一方面的内容。

现代商人习惯法的适用并非必定不能跨越国内法及国际条约的障碍，不过这种适用只能是基于当事人的法律选择。法律就其本质而言，都是任意性规范，特别在国际商事领域，各国均承认当事人广泛的意思自治。

法律选择是国际商事交往得以进行的起码基础。当事人可以选择有关国家的法律来规范其间的商事关系。

也可以直接选择现代商人习惯法。这种情况下，现代商人习惯法的效力高于其他法律渊源。

实际上，适用现代商人习惯法较之适用外国法更有利于案件的公正解决，更有利于判决的承认与执行。扩大其适用完全符合国际商事活动的需要。

我国司法实践中并不否认当事人适用现代商人习惯法的约定，即使存在相关的国内法规定或国际条约，这种约定仍然成立。除非这种选择是基于规避强行法的目的，或违背我国公共秩序。

五、我国的对策 我国由于加人世界经济循环起步晚，起点低，更需要大力借鉴甚至移植现代商人习惯法，以实现本国法律的现代化，更快地融人国际经济生活。但从以上的讨论中可以看出，现代商人习惯法和作为其核心的“国际惯例”，在我国都受到了越来越多的关注。

然而，我国这一方面的研究尚有待进一步深人；同时，立法中也还存在严重的缺陷，在许多方面限制了现代商人习惯法的适用，这一切都应尽快改变。 此外，由于现代商人习惯法本身处于不断的发展之中，我们应积极参与其形成与完善，在适当时机，促进现代商人习惯法向国际条约转变。

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