初始兴趣混淆原则在网络商标侵权中的适用(1)论文

[摘要] 初始兴趣混淆强调消费者在实际购买行为产生之初，由于侵权人的行为误导，对商品来源产生了混淆，即使在购买实际发生时，这一误认已经得到纠正，商标权人依然可以主张构成商标侵权。在网络商标侵权纠纷中，这一原则有扩大适用的趋势，破坏了商标法保护的法益平衡，阻碍了自由竞争。

我国应引入初始兴趣混淆原则，在商标立法中明确混淆的定义，完善商标合理使用制度，对该规则的适用进行法律规制。 [关键词] 初始兴趣混淆 混淆 合理使用 现代传播技术尤其是网络技术的迅猛发展，扩大了信息传播的媒介，扩充了商标权保护的对象，从而增加了各种权利冲突发生的可能。

除了在传统环境下可能发生商标侵权问题外，在互联网环境下，这种侵权还会出现在域名争议，元标记使用及网页链接等情况中。网络商标侵权行为的隐蔽性使得这种商标侵权的判断十分复杂，传统的商标侵权理论已经无法妥善解决此类问题，而初始兴趣混淆理论逐渐成为解决网络商标侵权的理论基础。

一、商标侵权界定 根据传统的商标理论，构成商标侵权要满足两个基本条件，一是商业性使用，二是实际上或者可能造成消费者混淆。混淆包括现实混淆和可能混淆，即在判断是否发生了混淆时只要求存在混淆的可能性，而不一定有混淆的事实。

美国法院在审理商标侵权案件过程中总结并且发展了判定 “消费者混淆的可能性”标准因素，其中最为著名的标准之一就是第二巡回上诉法院在宝利来公司诉宝利来电子公司一案中（Polaroid Corp. v. Polarad Elects. Corp.）创造的“宝利来因素”，包括：原告商标的强度；原告和被告商标之间相似程度；商品或者服务近似程度；原告进入该领域的可能性；混淆的具体证据；被告采用冲突商标是否具有善意；被告商品或者服务的质量；消费者的精细辨认程度。

二、基于初始兴趣混淆原则的兴起 基于初始利益混淆的原则产生于美国，这一原则的含义是，如果商标权人可以证明消费者在实际购买行为产生之初，由于侵权人的行为误导，对商品来源产生了混淆，即使在购买发生时，这一误认已经得到纠正，依然可以主张构成商标侵权。初始兴趣混淆与传统的商标混淆理论的区别就在于传统商标混淆理论关注的是消费者在购买产品时是否对产品来源产生混淆，而初始兴趣混淆强调的则是顾客在实际购买之前是否可能发生混淆，两者强调的混淆时间点不同。

1.初始兴趣混淆的网下世界的发展 美国联邦第二巡回法院在Grotrian 案件中确立了这一原则，将对混淆可能性的分析从销售发生时提前到了消费者搜索商品之时。该案中法院认为，消费者的最初购买兴趣被吸引到了竞争者所提供的产品上，即使在实际购买时，消费者的错误认识已经得到了纠正，但是混淆还是成立了。

所以法院适用了初始兴趣混淆原则认为构成商标侵权。在Grotrian案之后，初始兴趣混淆原则在Mobil Oil Corp. v. Pegasus Petroleum Corp 案进一步得以推进。

在该案中，第二巡回法院同样适用了初始兴趣混淆原则，认为被告“Pegasus”这个文字商标侵犯了原告“flying horse”的图形商标。在分析混淆可能性时，法院指出，原告与被告并不存在直接竞争关系，但是二者在石油产业上却构成竞争关系。

法院进一步指出，混淆的可能性并不是指实际上第三方与被告交易时，会认为它与原告有某种联系，而是在初始交易阶段，混淆的存在使得被告借助于原告的商标得到了第三方（消费者）的关键性的信赖。 2.初始兴趣混淆在网络商标侵权中的发展 美国联邦第九巡回法院在Brookfield Communications， Inc. v. West Coast Entertainment Corp. 案中，第一次将初始兴趣混淆原则适用在网上商标侵权案件中。

该案中原告从事娱乐业的软件销售服务，被告是一家影谍出租商店，被告在自己的元标签内置入了原告的商标“MovieBuff”，其网络域名是www. moviebuff.com，原被告之间并不是直接竞争关系。在该案中，法院亦以初始兴趣混淆为依据，认为键入moviebuff.com或者“MovieBuff”，都会引导消费者到被告的网站上，被告基于原告的商业信誉有搭便车的嫌疑，尽管消费者最终会意识到自己的错误，但很有可能消费者会决定继续停留在被告的网上并购买被告的产品，藉此为被告带来了商业机遇。

在Playboy Enterprises v. Netscape Communications ，法院同样适用了初始兴趣混淆原则来解决网上商标侵权。法院认为被告在网上的旗帜广告的关键词侵犯了原告的商标权。

只要消费者在搜索引擎中输入“playmate”或者“playboy”，除了原告的企业商标出现在搜索结果中外，被告的旗帜广告也会出现在搜索引擎结果中，这将使消费者感到原告和被告存在某种关联或是由原告赞助的，进而对广告的来源产生混淆。法院基于诸多因素的考虑，最终判决被告侵权。

初始兴趣混淆与传统的混淆相比，其意义在于混淆发生时的时间不同，可以解决商标淡化理论所不能解决的问题，如果初始兴趣混淆适用恰当，不会产生商标淡化。但是在美国近几十年的司法实践中，初始兴趣混淆原则的适用有扩大化的趋势，不仅在网下世界，在网络世界，更成为一个法院审理商标侵权案件的捷径。

法院将初始兴趣混淆作为实质性的侵权判断标准，而取代了传统的多元因素测试法。这就导致在商标侵权案件中，商标权人承担了较轻的举证责任，对于商标权人商业信誉保护过强，破坏了对消费者和商标权人权利保护的平衡。

三、对我国的启示 1.将混淆作为判断商标侵权的要件之一 我国在判断商标侵权时，并没有使用混淆这个概念，而是以商标标识及使用的商品或服务是否相同或类似为标准， 我国商标法第五十二条对侵犯注册商标专用权的行为做了列举：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；…

（四）未经商标注册人同意， 更换其注册商标并将该更换商标的商品有投入市场的。”可以看出我国商标法保护的法律利益及于了相同类似商品上，扩大了商标权的权利外延，即消费者的选择商品或服务来源的公益考虑。

由于立法上的缺失，对于基于网络域名争议案件、元标签争议中，是否构成商标侵权成为司法实践的一大难题，因为没有具体的技术性条款，法院通常会适用《反不正当竞争法》中的原则性条款来判案，作为权益之计。可见，完善商标混淆理论，并且引入初始兴趣混淆的原则，才可以更好的实现对商标权人以及消费者利益的衡平保护。

2.完善商标合理使用制度 初始兴趣混淆规则适用不当，很容易造成商标权人网络营销的垄断，阻碍自由竞争。因此需要为该规则的适用设定一些限制和适用条件，在网络环境下对商标合理使用制度进行细化。

我国商标合理使用制度还不够成熟，虽然《商标法实施条例》第49条明确了商标合理使用制度:“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号、或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正常使用”。但是规定过于原则，可操作性不强。

我们可以借鉴美国商标合理使用制度的理论，按照商标使用的方式，将合理使用划分为商业性使用和非商业性使用。商标的商业性合理使用主要包括商品或服务的叙述性合理使用和被提及的合理使用。

叙述性合理使用的判断应符合三个标准：使用不是基于商标性质的使用；使用是基于诚实信用、公平基础上的使用；使用仅仅是对一种商品或服务的描述。被提及的合理使用，仅适用于如下情况：如果不使用某商标，那么特定的产品或服务就无法被描述；使用该商标对特定产品或服务作出的是合理的、必须的；使用该商标不得使消费者误认为该使用由商标持有人发起或是得到商标持有人的支持。

非商业性使用主要包括：滑稽模仿与言论自由；新闻报道及新闻评论；字典中的使用。在具体规则上，判定是否构成商标的合理使用，应参照以下标准:

(1)以除使用与他人商标相同或近似的文字、图形外，是否还加注了其他说明性文字以表明它的“说明性质”为判断标准；

（2）以被告所使用的文字图形是否作为商标来使用，或者该文字或图形是否足以标识、区别商品来源作为判断标准；

（3）以使用该说明性文字时是否刻意强调该文字的显著性作为判断标准；

（4）以商业惯例和行业协会的意见作为判断标准；

（5）以原告是否可能因被告的使用而利润下降、声誉受损作为判断标准。在实践中这几项标准需要综合利用，才能做出相对正确的判断。

参考文献： 郑成思:知识产权论[M].北京：法律出版社，2003. 邓宏光:商标混淆理论之新发展：初始兴趣混淆.知识产权[J]，2007

(3) 武敏:商标合理使用制度初探[J].中华商标，2002

(7) 朱友岗:商标合理使用制度刍议[J].江苏商论，2007(4