商法概念多维性研究(1)论文

内容论文摘要： 建立社会主义市场经济体系、加入WTO，学习、研究市场交易规则，均具有重大的现实意义。在新的历史时期只有从目的、调整对象、内容、方法研究入手，才能正确回答什么是商法这一基本问题。

论文关键词： 商法 近代商法（商事法） 现代商法 我国选择了社会主义市场经济，特别是加入WTO后，势必要在法制领域选择过去比较陌生的商法，商法成为人们学习研究的前沿和热点，首先必须准确地回答什么是商法。本文仅就此谈点己见。

一、WXYZ 商法学作为法律科学，其定义具有多维性。在《光明日报》的2001年5月7日A3版上，中国科学院院士徐光宪撰文《关于定义多维性论述》对此已论及。

一维定义，即X定义，是指调整对象或研究对象。 二维定义，即XY定义，Y是指调整内容或研究内容的科学。

三维定义，即XYZ定义，Z是指思维方式或方法。 四维定义，即WXYZ定义，W是指立法宗旨或研究目的。

沿着这一定义的基本方法，我们将会对什么是商法作出科学的界定。

二、商法是调整市场交易关系行为规范的总称 以调整对象给商法定义，即一维定义，是界定商法的最基本的方法。但是，科学地认识一个法律部门的调整对象，并不是一件轻而易举的事。

以商法为例，当它以交易习惯、习惯法一问世就表明其调整对象是市场交易关系①。进入近代，商法纳入国内法后，在大陆法系中，其原本明确的调整对象变得模糊。

因为在大陆法系民法是普通法，商法是特别法，民法为商法确定的调整对象是包涵在民事关系中的“商事关系”。而“关于民法对象的争论，不仅我国有，外国也有，而且由来已久，至今仍然众说纷纭。

在一定意义上说，这是一个具有世界意义的法律理论和实践问题”②。民法不可能讨论清楚的调整对象的痼疾必然传染给商法，人为地制造出“商法诸论”。

据不完全统计，有关商法调整对象的不同主张就有五种，围绕“商事关系”还有七种不同学说③。 适应经济全球化进程，商法在重新恢复其国际性的同时，其概念和调整对象也摆脱了近代大陆法系的陈旧思维。

面对世界范围的大市场，在全球范围兴起了协调、统一商法的浪潮。统一与协调的基本方法：一是国际公约二是统一法；三是统一规则。

从当前的实际状况看，商法的统一表现为一国内的统

一、地区性的统一和全球性的统一。一国内的统一的典型代表是《美国统一商法典》，其第1—102条明确规定，商法是统一“调整商业交易的法律”。

商法在地区范围的统一是欧盟为实现建立共同市场协调统一各成员国的商法，根据《罗马条约》的规定，在市场交易领域如商业代理、银行业务、保险、产品责任、合同、公司法等方面，都作出了统一规定。商法全球性的统一是多样化的，其最具代表性的是《乌拉圭最后文件》，无论从世界贸易组织的性质任务，《最后文件》作为规则调整的范围———货物贸易、服务贸易、技术贸易，以及《最后文件》中所使用的诸多市场交易的概念，都表明其主要规范调整的对象是市场交易关系。

以调整对象界定商法概念，即商法是调整市场交易关系行为规范的总称，或者界定为商法是市场交易的基本行为准则，也可以减化为商法是市场交易的规则。这一商法概念既质朴，又深刻；既明确，又通俗。

它揭示了商法的本质，体现了商法实践性、创新性的宝贵品格④。

三、商法规范的内容为交易组织关系和交易行为关系 商法的二维定义，即规范的内容。大陆法系近代商法认为商法是规范商人和商行为的法律。

近代商法作为民法的特别法，准确的称谓应当是商事法，其规范的商人是为了区别于一般民事主体，其规范的商行为是为了区别于一般的民事行为。从性质上说近代商法认为规范商人的组织是强制法，规范商行为的行为法是任意法，组织法和行为法的共性是营利性。

现代商法作为市场交易的规则，交易组织与交易行为与近代商法的商人、商行为，从内容上表现出不同的特征： 首先，近代商法在突出组织法是强制法、强调行为法是任意法，这种片面性从两个侧面给交易实践造成了危害。从微观上说都影响交易的效率，从宏观上说都妨碍社会生产力，影响社会的全面发展和进步。

现代商法淡化市场交易组织和交易行为的界线，二者在价值趋向上的同一，从微观上更能实现市场交易的资本增值，从宏观上更能促进社会生产力的提高，促进社会的全面发展和进步。 其次，近代商法将组织法分为内部关系和外部关系，认为围绕商品买卖产生的交易关系为外部关系，应当由民法调整。

由此带来的，一是“法学界”自己给自己制造了难题，造成了“‘商业交易’等术语的定义，法学界对此几乎是一筹莫展”⑤。二是商法不调整商品买卖这一最基本的市场交易关系，使近代商法在各国成为一种跛脚的法律，“变得陈旧乏味”，“丧失了来自实践中的灵感和与商业现实的联系”⑥。

三是必然演绎为商法是调整商事关系的商事法。可见商法规范的内容，直接关系到商法概念的科学界定。

正因为近代商法作为民法的特别法，不把买卖关系作为其规范的内容，所以人们指出：“传统商法的概念的不足之处已明显地暴露出来”⑦。 再次，近代商法遵从“生命是廉价的，资金则非常短缺”的理念，表现为股东中心主义，经理等是商业使用人，他们与商人的关系是委任关系、委任雇佣关系和雇佣关系。

现代商法的市场交易组织，要求千方百计要拥有创新人才，因为创造性的脑力劳动其创造性越强、越新、越复杂、劳动量越大，社会承认的价值越大。现代商法人本主义理念的树立，强烈地冲击着大陆法系近代商法陈旧的商事主体法律制度，近代商法的经营者、雇员是商业使用人，现代商法称他们为公司的“主人”。

为了使“主人”这一抽象概念具体化为可操作的市场交易组织规则，全面创新了组织内容的激励和约束制度，具体化为重薪激励、股权激励和期权激励。市场交易组织制度从内容上的种种创新，最终导致公司是依法设立的以营利为目的的社团法人的的传统概念，被公司是“一个由物质资本所有者、人力资本所有者以及债权人等利害关系人组成的契约组织”⑧的新的公司概念所取代。

&nb sp; 最后，市场交易行为方面，大陆法系近代商法是商事法，将市场交易行为界定为商行为，所谓商行为是商人为了确定、变更或终止商事法律关系而实施的行为，其具备的要件：第一，必须是商人的行为。因为大陆法系商事是民事的组成部分，适用商法必须是商人的营业行为，因而特别强调商人的特殊身份；第二，必须是商人的营业行为。

因为商人除了营业行为，还有其他民事行为，在法律适用上，营业行为适用商事法，其他民事行为如婚姻、家庭、收养、继承等适用民法；第三，必须以营利为目的。现代商法的市场交易行为具有两大特点：一是国际性；二是具有资本和智力经营性。

从营利行为到资本、智力经营行为的变化，反映了商法概念质的变化，体现了21世纪新的时代特征。

四、与时俱进是研究商法的基本方法 作为民法特别法的近代商法，其研究的方法是从一般到个别，这个“一般”是罗马法即民法，而罗马法所保留的传统观念是“不能修改的”，罗马法被认为是永恒的法律，永恒的法律是“不可改变的”⑨。这种方法致使近代商法成为一个封闭的体系，陈旧乏味、脱离丰富多彩的交易实践，成为“法学家的法”。

现代商法恢复了中世纪以前商法自主发展时期与时俱进的宝贵品格，开放的体系使其具有永不衰竭的生机和活力，科学的研究方法和思维方式，使商法真正成为市场交易的基本行为准则。买卖（期货）这种大量的交易行为需要提供有效的法律调整时，及时将买卖纳入国内商法，作为国内商法的重要内容，而且将买卖与合同结合起来加以规定，这种务实性使商法具有切实可行的操作性，如《美国统一商法典》。

适应全球统一大市场的要求，国际制法机构还及时推出了《国际货物销售合同公约》。公约的灵活性及它所获得的普遍接受程度，反映了全球范围内统一商法的发展趋势。

现代商法不仅将买卖纳入国内法、制定为国际公约，与时俱进的方法使它一刻也不脱离交易实践，为了充分反映客观规律的要求，还将买卖与金融相结合，体现出资本经营的特征，使现代商法成为资本经营法。资本经营不仅从根本上改变了建立在W-G-W基础上作为营利法的近代商法的性质，而且使现代商法成为G-W-G‘的有效运行规则。

先进的思维方式使现代商法永远处于不断创新，不断完善的过程之中，适应新经济高新技术产业的发展，现代商法不仅为其从组织形式上提供规则，如有限合伙，而且从交易行为上提供各种规则，如生产要素的新组合，互联网技术在市场交易中的应用，使商法调整的市场交易关系具有智力经营的特点。

五、发展社会生产力是商法的基本目的 自主发展时期的商法和现代商法，对社会生产力的发展是显而易见的。商法以习惯、习惯法一问世，在海商、保险、票据、买卖、合伙、公司等诸多领域中所提供的制度和规则，便极为有效地推动了社会的发展进步。

马克思指出：过去办不到的事，“通过股份公司转瞬之间就把这件事完成了”⑩。这一目的和立法宗旨虽然没有以成文的方式加以表达，但这些自主发展的商法规则，在规范作为经济人的商人成为理性的商人时，客观上有效地推动了社会生产力的发展。

大陆法系近代商法把商人自主发展的商法变化成为国家立法。但是，“并非应把每一种变化都看作发展。

可以认为某些变化是旨在打断发展”11.我们打开《法国商法典》、《德国商法典》、《日本商法典》等，均无明确的立法宗旨的规定，但从全部规范看都是为了保证民法实施，在他们看来，“商法虽然规定了重要的商事法规”，“但它们仍然与民法密不可分。依然可以被看成是民法典的补充，属于民法的特别法”12.我们知道民法即罗马法，是简单商品生产完善的法，是“对简单商品所有者的一切本质的法律关系”“所作的无比明确的规定”13.马克思主义深刻、准确地揭示了民法的目的。

这一立法目的为小农经济社会的国度广泛而普遍地接受，成为小生产方式的思维习惯，在私法领域内形成诸多“通说”。因此，创新在此领域更具有艰巨性和现实性。

因为“通说”的后面隐藏着的是既得利益，改变既得利益意味着革命。 现代商法产生的背景是经济全球化，规范的对象是世界范围内的市场交易，无论是国际还是国内法都是旨在建立市场交易的新秩序。

例如，《国际货物销售合同公约》第一句话就是：“本公约各缔约国，铭记联合国大会第六届特别会议通过的关于建立新的国际经济秩序的各项决议的广泛目标”，总则中明确规定：“在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一”。 世界贸易组织协议为“建立一个完整的、更有活力的和持久的多边贸易体系，”明确提出“扩大货物与服务的生产和贸易。

为持续发展之目的扩大对世界资源的充分利用，保护和维护环境”。规范现代市场交易崭新的立法宗旨，使可持续发展战略、生态平衡发展战略成为现代商法的有机组成部分。

同时崭新的立法宗旨，使与时俱进的研究方法得到具体体现。国内法如《美国统一商法》，其第1-102条明确规定：“本法之基本宗旨为：（a）使调整商业交易的法律更加简洁、明确并适应现代要求：（b）使商业作法能够通过习惯、行业惯例和当事方协议不断获得发展；（c）使各州调整商业交易的法律归于统一”。

规定明确向人们展示，调整市场交易的商法一定要符合现代市场交易的要求，为了使商法现代化，第一，商法的规范要更加简洁、明确；第二，要有效解决成文法永远落后市场交易实践的矛盾，通过习惯、行业惯例和当事方协议，使调整市场交易的法律永远保持发展态势，成为开放体系；第三，有效地打破各种封锁、分割，使调整市场交易关系的法律保持统一。 综上所述，商法概念的完整表述为：商法是以发展社会生产力为基本目的，遵循与时俱进的方法，调整市场交易关系，包括交易组织和交易行为关系的法律规范的总称。

简称为商法是市场交易的规则。 注释： ①徐学鹿等：“论商法的调整对象”，《商法研究》第四辑，人民法院出版社2001年版，第38页。

②王作堂等：《民法教程》，北京大学出版社1983年版，第1页。 ③顾功耘：“关于商法基础理论的几个问题”，《商法研究》第三辑，人民法院出版社2001年版，第10页。

④徐学鹿：“论商法的概念”，《商法研究》第二辑，人民法院出版社2001年版，第22页。 ⑤赵中孚主编：《商法总 论》，中国人民大学出版社1999年版，第32页。

⑥⑦施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第29页。 ⑧王成达：“‘新经济’下商主体制度的特点”。

《商法研究》第二辑，人民法院出版社2001年版，第61页。 ⑨周 等：《罗马法》，群众出版社1983年版，第17页。

⑩《马克思、恩格斯全集》，第23卷，第688页。 11.伯尔曼著，贺卫方等译：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年版，第8页。

12.范健：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第14页。 13.《马克思、恩格斯全集》第36卷，第169页；第4卷，第248页。

徐学鹿