关于国际经济法与国际商法的学科设置的思考(1)论文

摘 要：国际经济法和国际商法在概念、历史渊源、法律性质、调整范围等方面存在着明显的区别，因此，在新形势下，国际经济法和国际商法应当分别构成一门独立的法学学科。 论文关键词：国际经济法，国际商法，学科，设置 众所周知，目前，就国际经济法和国际商法的概念、历史渊源、调整范围、法律性质、学科与课程设置等问题在法学界还存在许多不同意见。

我们拟就国际经济法与国际商法的学科设置问题提出自己的意见，希望能抛砖引玉，引发学界同行的进一步探讨。 按照教育部现行的学科设置的划分规定，在国际法（二级学科）下分为：国际法（国际公法）、国际私法、国际经济法3个三级学科。

目前，在我国的法学教育中，教材编写、课程设置都是按照这一模式来进行安排的。但是，随着经济全球化的日益深入，规范国际经济活动的国际条约和惯例也随之日益增多，特别是世界贸易组织的建立，使得国际经济法的规则体系变得极其庞大。

而目前我国对国际经济法的学科和课程设置却没有随之进行变更，由此导致的后果之一是，近几年编写的国际经济法教材出现了概念混乱、内容庞杂、体系不清等一些问题。由此反映了我国目前的学科设置尚有不完善之处。

科学的学科设置，需要综合考量一门学科的概念、历史渊源、法律性质、调整范围、救济方法以及教学科研实践等各方面的情况。我们认为，国际经济法和国际商法在概念、历史渊源、法律性质、调整范围、救济方法等各个方面都存在明显的区别，可以分别构成一门独立的法学学科。

①并且，从教学实务和科研的角度来看，将二者分立也是适当的。 一 从概念的角度看：国际经济法和国际商法的内涵是有区别的 国际经济法可以解读为：国际经济的法和国际的经济法。

目前，我国法学界的主流意见是前一种解读法。支持这种观点的学者认为，国际经济法是调整国家、国际组织、不同国家的法人与个人间经济关系的国际法规范和国内法规范的总和。

②这种观点认为，国际经济法调整的是广义的国际经济关系，即国际经济法所调整的法律关系不限于政府间或国家与国际组织相互间的关系，而且还包括平等主体的私人（包括自然人、法人和其他组织）间的国际经济交往关系。这种观点我们可称之为“大国际经济法”说。

支持后一种解读法的学者则认为，国际经济法是规范国际经济关系的以公法性法律为主的国际法规范和国内法规范的总和。③这种观点认为，国际经济法不调整国际经济交往中平等主体之间的商事交易关系，我们可称之为“小国际经济法”说。

不管是“大国际经济法”说，还是“小国际经济法”说，都强调了国际经济法具有公法性。而国际商法的概念与国际经济法是有区别的。

目前，国内学者公认的权威的国际商法的定义是，“国际商法是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和”。因此，国际商法调整的是国际商事关系这一特定的对象。

所谓国际商事关系，是指某种商事关系，其主体不论是个人、法人、国家政府或国际组织，只要这种商事关系的当事人分属于两个以上不同的国家或国际组织，或其所涉及的商事问题超越一国国界的范围，这种关系就可称之为国际商事关系。用以调整所有这些国际商事关系的法律规范，都属于国际商法的研究范畴。

显然，国际商法的内容主要属于私法的范畴。④ 二 从历史的角度看：国际经济法和国际商法的产生发展有着不同的轨迹 对国际经济法的产生背景和时间，目前，法学界仍有不同看法。

但其中很有影响的一种观点是，国际经济法作为法的一个新兴部门是在第二次世界大战之后逐渐形成的。⑤这些学者认为，二战结束前后所缔结的《国际货币基金协定》、《国际复兴开发银行协定》和《关税及贸易总协定》开始了用多边条约调整国家间经济关系的新时代，标志着国际经济法的产生。

我们认为，如果从“国际经济法”是“国际的经济法”这一解读法的角度来看，这种观点无疑是正确的。随着经济全球化的加深，国际经济法在20世纪70年代后进入了快速发展和逐步成熟的时期。

特别是1994年乌拉圭回合谈判达成了《建立世界贸易组织协定》及其一揽子协定，标志着国际经济法进入了一个崭新时期。 在世贸组织体系下，国际经济法发生了根本性变化。

其一揽子协定涵盖货物贸易、技术贸易、服务贸易、与贸易有关的投资措施、与贸易有关的知识产权、反倾销、反补贴、动植物卫生检疫措施、技术壁垒、原产地规则等等。⑥ 另一方面，我们认为，国际商法的产生时间要早于国际经济法。

调整商人跨国交易的法律在古罗马法即有体现。⑦中世纪欧洲形成的“商人习惯法”是一种处于萌芽期的“国际商法”。

这时的“国际商法”具有跨国性和统一性的特征，它不是由国家或国际组织制定的，却普遍适用于各国从事商业交易的商人，这些“法律”也不是由一般法院的专职法官解释和运用，而是由商人自己组织的法院来解释和运用。 19世纪末20世纪初，规范国际商事交易的统一实体法逐渐增多。

如关于海运提单的1924年的《关于统一提单若干法律规则的公约》（海牙规则）、关于航空运输的《统一国际航空运输某些规则的公约》（简称《华沙公约》，1929年通过，1933年生效）、关于票据的1930年的《统一汇票本票法的日内瓦公约》和1931年的《统一支票法的日内瓦公约》等等。此外，这一时期还出现了由非政府组织编纂的国际贸易惯例。

例如，国际法协会在1932年制定了关于国际贸易术语的《华沙——牛津规则》，国际商会在1935年制定了《国际贸易术语解释通则》等等。 二战以后，特别是20世纪60年代以后，随着世界各国之间经济交流的日益增强，经济活动越来越国际化、全球化，客观上要求建立调整国际经济贸易关系的统一的国际商事实体法和规则。

许多国际组织，包括政府间国际组织，如联合国国际贸易法委员会，也包括非政府间国际组织，如罗马国际私法统一协会、国际统一私法协会和国际商会等，都积极进行国际商法和国际商事惯例的制定和编纂工作，国际商法进入了一个新的快速发展阶段，许多新的国际商事条约和国际商事惯例不断出现。例如：1964年《关于国际货物销售合同成立的统一法公约》（1964通过）、《关于国际货物销售的统一法公约》（1964通过）、《国际货物买卖时效期限公约》（1974年通过）、《联合国海上货物运输公约》（即《汉堡规则》，1978年通过，1992年生效）、《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（1976年通过）、《联合国国际货物买卖合同公约》（1980年通过，1988年生效）、《联合国国际货物多式联运公约》（1980年通过）、《国际货物销售代理公约》（1983年通过）、《国际汇票和国际本票公约》（1987年通过）、《融资租赁公约》（1988年通过）、《国际保付代理公约》（1988年）、《国际商事合同通则》（1994年通过）等等。

总之，从历史角度看，国际商法和国际经济法的产生、发展和成熟各有其自身的轨迹，因此，将二者分别设置为不同的学科是可行的。 三 从二者的法律性质的角度看：国际 经济法和国际商法分别从属于公法和私法的范畴 虽然可能还有学者存在一些不同意见，但是，目前我国法学界的主流意见认为，我国在法律部门分类和体例方法上基本上接受了大陆法系国家的做法，强调在逻辑上对法律部门进行系统划分。

按照大陆法系国家的法律分类的方法，全部法律区分为公法和私法两大部分。 不管是“大国际经济法”说，还是“小国际经济法”说，都承认世界贸易组织的协定属于国际经济法的调整范畴。

而世界贸易组织的一揽子协定基本上都是有关规范政府对经济的干预、管理活动的国际公约，从其法律性质上说，应当划分到公法的范畴。这些协定的强制性特征非常明显。

例如， 《建立世界贸易组织协定》的第2条第2款规定：附件

1、

2、3所含的各协议及其相关法律文件是本协定的组成部分，对所有成员方均具有约束力。该《协定》的第16条第4款规定：每个成员方应当保证其法律、规章与行政程序符合附件各协议规定的义务。

国际商法所包含的国际商事公约和国际商事惯例虽然也有部分内容涉及国际公法、国际私法的内容，⑧但是，这并不影响我们将其划分到私法的范畴，因为其主要内容是调整国际商事交易中的平等主体之间的权利义务关系。这些国际公约和国际惯例通常可以由当事人通过协议选择适用，⑨也可以通过协议部分或全部排除其适用，⑩其性质与世界贸易组织协定相比显然是完全不同的。

因此，从法律性质上来说，显然应当将其划分到私法的范畴。 因此，我们认为，按照国际经济法和国际商法的法律性质，将二者分别设置为不同的学科是适当的。

四 从二者的调整范围的角度看：国际经济法和国际商法亦有必要分别进行设置 由于我国的法学界受大陆法系关于公法和私法的法律分类标准的影响，在法学教材编写方面，学者们通常也是按照这一法律分类标准进行编写。但是，从近几年我国出版的各种国际经济法教材的内容看，其涵盖范围通常极其广泛，根本无法进行这样的划分。

例如，许多权威的国际经济法教材包括了这样一些内容：国际经济法概述、国际经济组织法、国际货物买卖法、国际货物运输法、国际货物运输保险法、国际票据法、国际商事合同通则和国际贸易欺诈、世界贸易组织、国际反倾销法和反补贴法、国际产品责任法、国际竞争法、国际投资法、国际设备租赁、国际工程承包、国际项目融资、国际货币金融法、国际知识产权法、国际税法、国际商事仲裁。这些内容显然既包含公法的内容，也包含私法的内容，因此，根本无法判断国际经济法到底是属于私法还是公法的范畴。

美国著名国际经济法学者杰克逊1989年在其著作《世界贸易体制：国际经济关系的法律和政策》中指出：有些学者对国际经济法的定义过于宽泛，使得几乎所有国际法都可以包括进去，因为规范国际关系的各种规则都可以说与国际经济有着或多或少的联系。显然，应该对国际经济法进行较有节制的界定。

1998年，杰克逊在《国际经济法杂志》创刊号上发表了“全球经济和国际经济法”一文，对如何界定国际经济法作了讨论。杰克逊认为，国际经济法可分为交易性（transactional）国际经济法、管制性（regulatory）国际经济法（包括各国对国际贸易交易进行管理的国内法和调整各国之间经济关系的国际经济机构法）。

前者主要研究私人企业和其他当事人的跨国交易中的法律问题，后者强调政治机构或国际组织的作用。也许基于实用和务实的理由，国际经济法传统上主要研究跨国交易，但是有理由认为，在当今世界，理解国际经济法及其对政府和私人生活的影响时所面临的真正挑战，表明有必要将国际经济法主要视为“管制性法律”（类似于国内法中的税法、劳动法、反托拉斯法以及其他管理性法律）。

杰克逊教授的这一主张值得引起我们的重视。而且，目前美国的法学教育中，就是将二者分开进行教学的。

我们认为，不论是按照大陆法系国家的将法律划分为公法和私法的方法，还是按照杰克逊教授对国际经济法的分类模式，将我国目前的国际经济法学科分为两部分是必要的：交易性国际经济法设定为国际商法；管制性国际经济法设定为国际经济法。国际商法涵盖的内容主要包括：与国际货物买卖、国际货物运输及保险、国际支付、国际商事仲裁等有关的国际公约、惯例以及相关国内法。

国际经济法涵盖的内容主要包括：世界贸易组织法、国际投资法、国际竞争法、国际金融法、国际税法等。 五 从教学安排的角度看：分别开设国际经济法和国际商法学科是适当的 过去，国际经济法和国际商法的规则体系相对简单，内容不是很多，将二者放在一起学习、研究也未尝不可。

但是，随着调整国际经济关系的法律规范日益庞大，国际经济法和国际商法都已分别构成了内容丰富、结构完备的法律规范体系，如果依然还将二者混为一体，就会导致出现很多问题。国际经济法教材变得越来越厚即是其中一例。

最近几年，国际经济法的教材有体系越来越庞杂、章节越来越多、内容越来越分散的趋势。例如，目前最有影响的三本国际经济法的教材其章节分别达到了25章、29章和39章。

而过去，国际经济法教材的章节一般也就是10到15章左右。 将体系庞杂、内容繁多的资料合理、恰当地安排在一本教材内，对于编著者来说，是一项要求极高、难度很大的工作，因此，目前，各种版本的国际经济法教材在市面上流行，其涵盖的内容、章节的安排差异很大。

讲授、掌握如此之多的内容对教师、学生来说，要求就更高了。目前，在一学期内，一门核心课的课时通常是72课时（18周×4课时/周）。

除去节假日、运动会、准备考试等情况占用的课时，有效课时通常不足70课时。在这有限的时间内，如果要求教师讲授20多章的内容，显然是极其困难的。

更何况，这些内容的法律性质、侧重点各不相同，即便教师能匆匆忙忙地讲授完这么多的内容，其教学效果也可想而知。更为重要的是，对于学生来说，要在一门课程中，掌握如此之多的内容是一项很难完成的任务。

如果把这门课安排在两个学期讲授，又会出现课程讲授时间太长、学生考试复习困难的情况。因此，我们认为，从教学安排的角度出发，为了使学者编写出体系紧凑的教材，为了使学生更好地掌握知识，更好的选择是，把目前国内国际经济法教材所包含的内容按照调整范围、法律性质划分成两部分：国际经济法（国际经济法的公法内容）和国际商法（国际经济法的私法内容）。

这样的学科和课程设置更符合现实教学的需要。 六 结论 综上所述，无论从理论的、历史的或是逻辑的角度看，还是从开展学术研究和发展法学教育的现实需要的角度看，“大国际经济法”说的时代应当成为过去，将国际商法设置为一个独立的学科的时代已经到来。

将国际经济法和国际商法合二为一，导致了体系庞杂、逻辑混乱和科研教学的诸多不便，而将二者分立，则易于理清规则体系，也有利于科研的深入和教学的安排。在世界贸易组织成立和我国已经“入世”的大背景下，二者的分立显得尤其重要。

这正如“大国际私法”当初被认为当然地包括了“统一实体法”，而这毕竟已成为过去的一页。 注释： ① 目前，我国已有部分学者主张国际经济法和国际商法应当和国际公法、国际私法并立。

例如，参见左海聪：《国际 经济法的理论与实践》，武汉大学出版社2002年版。 ② 例如，参见姚梅镇：《国际经济法概论》（修订版，修订主持人：余劲松，高等学校文科教材），武汉大学出版社1999年版，第23-27页；余劲松、吴志攀：《国际经济法》（全国高等学校法学专业核心课程教材），北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第3-4页；沈四宝：《国际经济法》，中国对外经济贸易出版社2000年版，第1页；王传丽：《国际经济法》（21世纪高等院校商法经济法专业核心课精品系列教材），首都经济贸易大学出版社2003年版，第9页。

③ 例如，参见何力：《国际经济法论》，上海人民出版社2002年版，第8页。 ④不可否认，调整国际商事交易和商事组织的某些法律规范具有公法的性质，但这不是国际商法的主要方面，不影响其私法性，详见下文。

⑤例如，参见王铁崖：《国际法》（九五规划高等学校法学教材），法律出版社1995版，第39-40页；吴志攀、余劲松：《国际经济法》（全国高等学校法学专业核心课程教材），北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第1页；郭寿康、赵秀文：《国际经济法》（21世纪法学系列教材），中国人民大学出版社2000年版，第6页；余先予：《国际经济法教程》（财经法学系列教材），中国政法经济出版社2000年版，第1页。 ⑥详见：《建立世界贸易组织协定》附件1. ⑦古代罗马法有“市民法”和“万民法”之分，“市民法”调整罗马人之间的关系，而“万民法”调整罗马人与外国人之间的关系。

⑧这在政府间国际组织制定的公约或协定方面表现尤其明显。例如，《联合国国际货物买卖合同公约》的第28条实际上是一条国际私法规范，即实际履行的救济按照法院地法来判决。

该条规定：如果按照本公约的规定，一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法院没有义务做出判决，要求具体履行此一义务，除非法院依照其本身的法律对不属本公约范围的类似销售合同愿意这样做。 ⑨例如，《联合国国际货物买卖合同公约》的第12条就规定了这样的情况。

该条规定：如果任何一方当事人的营业地是在已按照本公约第九十六条做出了声明的一个缔约国内，本公约

第十一条、第二十九条或第二部分准许销售合同或其更改或根据协议终止，或者任何发价、接受或其他意旨表示得以书面以外任何形式做出的任何规定不适用。各当事人不得减损本条或改变其效力。

例如，1976年在第31届联合国大会上正式通过了《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》，但这套规则是供当事人自愿选择适用的，在任何国家都不具有普遍的法律约束力。 ⑩例如，《联合国国际货物买卖合同公约》的第6条规定：当事人可以不适用本公约，或在第12条的条件下，减损本公约的如何规定或改变其效力。

当然，这类公约中的某些条款在特定情况下是不能排除适用的。 参考文献： 冯大同。

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