试析澳门保安处分制度及内地比较研究

论文摘要 保安处分是以社会防卫为目的、代替或补充刑罚而适用的刑事制裁措施。本文通过描述内地现行存在的保安措施，并对澳门保安处分制度相关理论进行阐述。在比较探讨二者差别的基础上，以期对内地构建具有中国特色的保安处分制度有所助益。

论文关键词 保安处分 比较 澳门

一、我国内地保安措施述评

（一）我国内地保安措施分类和特征

内地曾在1935年的《中华民国刑法典》中系统规定了保安处分制度。1949年新中国废除了国民党时期的“六法全书”，保安处分制度便在内地“销声匿迹”，至此再无保安处分制度之名。可是，不少学者认为，“在我国现行法律体系中，没有保安处分之名，却有保安处分之实。”诚然，在刑法及行政法上业已存在着数量不少的“类保安处分”的各种预防犯罪措施（不妨将其统称为保安措施）。内地立法界通过各种立法规定多种保安措施，在关系社会稳定和公民利益的方面几乎都有保安措施的存在。 一项法律规范或者制度的存在，都必须有其专属的调整领域，有其自身的特征。而我国保安措施诞生于今业已五十余年，特色鲜明。总体而言，内地保安措施的特色可概括为“三性”：

（1）行政性。正如前文所述，虽然内地保安措施大多数在刑法典或单行刑事法律上有通则性的规定，但除了没收财物外，其他措施都带有行政制度的属性。有关保安措施的立法，行政法规也占了多数。不但如此，在具体适用方面，除了没收财物可以由人民法院在判决时直接适用外，其他措施都由行政机关适用。

（2）实践性。内地保安措施不同国外保安处分具有缜密科学的社会防卫理论作为根基，而是以实践需要做为参照标准，适应现实情况而加以处理。内地保安措施的立法也确是如此，往往就某一社会问题或某一阶段的政策任务而提出来的，之后再根据情势变化而不断修改、完善。这样也确然可行，灵活性较强；并且能够保证这些措施，从实践中来，到实践去，最大限度地发挥功效。然而，这种方式隐含着极大的滞后性，隐患不言而喻。而且碰见新问题、新情况时往往无计可施，难免困于“头痛医头脚痛医脚”、“拆了东墙补西墙”的误区。

（3）政策性。内地保安措施的立法往往因某些政策需要执行而出现。党和国家的刑事政策和社会政策不仅对保安措施的立法和实践起到了重要的指导作用，并且在众多方面直接有效弥补了保安措施尚未完善的空缺。内地保安措施大多从政策中脱胎而出，立法化以后，都离不开政策的补充和限制。正因如此，内地保安措施能够适应社会形势的需要而发挥作用，表现出极强的针对性和灵活性。也正因如此，这些措施往往表现出系统性与稳定性不足的弊端。

二、刑法典中的保安处分制度介绍

正如，大陆法系大多将保安处分规定在刑法典中，我国澳门地区也不例外。澳门刑法典（下称刑法典）深受葡萄牙刑法典的影响，且处在中西法律文化交汇点，澳门保安处分不仅在内容上亦是在形式上都有自身特色。既对保安处分的目的、时效、限度等作了总则性的规定，又分章介绍保安处分的种类、适用和执行。从立法层面体现出保安处分一般原则与具体规范的协调性，堪称立法楷模。

澳门地区主张刑罚和保安处分的“二元论”，将保安处分作为刑罚的补充。澳门旧刑法（1886年9月16日通过）将保安处分制度分为五种，新刑法（1996年1月1日起生效）作出简化，从刑法典及相关特别刑法的规定来看，澳门刑法中的保安处分主要有以下两类：

（一）收容性质的保安处分

收容性质的保安处分属剥夺行为人自由的保安处分，主要适用对象是作出了危害行为的不可归责者，即作出危害行为的精神病患者或未达到刑事责任年龄的人。刑法典规定了相关的收容制度，用来应对犯罪时或犯罪后精神失常的可归责者问题。在诸类收容制度中，总则侧重规定的是对因精神失常造成的不可归责者的收容制度；相对，对未达刑事责任年龄的不可归责者的收容制度，规定于特别刑法之中。

1.对不可归责者的收容。主要包括以下几方面内容：

（1）收容条件。根据第83条规定，对不可归责者施以收容处分，须同时满足三个条件：

一、对象条件，即收容对象必须是依据第19条第一款规定的被视为“在作出不法事实时属精神失常的人”及依据第19条第二款规定得被视为“在作出不法事实时属非偶然性之严重精神失常且被法院宣告为不可归责的人”。

二、行为条件，即必须已经作出符合刑法规定的触犯刑法的不法行为。

三、主观条件，即对于作出了触犯刑律的不可归责者，法院考量其精神失常及所作不法事实的严重程度，认为将该不可归责者放任在社会上很可能会继续作出类似的不法事实。对符合这三个条件的不可归责者，法院将其收容在治疗场所、康复场所或保安处分场所。

（2）收容期限。对收容性质的保安处分，通常都采用不定期制度，又可分为绝对不定期和相对不定期。澳门刑法对不可归责者的收容采用的是相对不定期制。

（3）收容审查。根据第85条规定，如被收容者本人或其近亲属提出有终止收容的合理原因，法院应随时对该问题作出审议。自开始收容或作出维持收容之裁判起两年后，不论是否存在声请，法官必须审议该问题，最低期限为3年的收容除外。

（4）收容终止。收容终止的原因主要有二：第一是收容最高期限届满。第二是不可归责人的犯罪危险性已消失。法院证实不可归责人的犯罪危险性已经消失，应当终结收容。

2.对可归责者的收容。根据刑法典规定，对患有精神失常的可归责者的收容，可分为犯罪之前精神失常的收容和犯罪之后精神失常的收容。

（1）犯罪之前精神失常的收容。第96条规定，如行为人未被宣告为不可归责却被判处徒刑，而有证实其在犯罪时精神失常，普通场所看押将对其有害，或行为人将严重扰乱普通场所，法院须命令将其收容在收容场所，收容时间相当于刑期。比如，对严重吸毒者来说，其毒瘾发作时作出不法行为虽可能被视为因失去控制力而精神失常，但并不能被宣告为不可归责者，故应对其实施的不法行为依法判刑。在这种情况下，该吸毒者如被判徒刑的，就应当先收容于戒毒场所，而不宜直接关押在监狱。

（2）犯罪之后精神失常的收容。第98条规定，行为人在实施犯罪后精神失常，并不影响将其收容的，在此情况下，法院应该暂缓执行已判处的徒刑，直至作为暂缓执行徒刑依据的精神失常状态结束时为止。在暂缓执行徒刑期间，法院可依照有关缓刑的规定，命令行为人遵守徒刑的考验期，应从所判徒刑中扣除，且考验期在任何情况下，均不得超逾行为人被判处之刑罚之期间。

3.对违法少年的收容。对违法少年的收容规定并未直接规定在刑法典中，而直接规定在单行法《违法青少年教育监管制度》中，可以看出，一方面体现了澳门立法界对青少年问题的充分重视和极高的人文关怀，另一方面，也隐现出处理青少年收容问题之难度极大，若是将其亦编入刑法典中，实践操作层面不如将其单行立法。这方面着实值得内地保安处分制度的借鉴与学习。根据《违法青少年教育监管制度》的规定，对年满12岁尚未满16岁的少年，一旦做出被澳门法律规定为犯罪或轻微违反的行为的，可对其采取相关的教育监管措施，包括收容性质的保安处分，其收容场所为少年感化院。为此，该法律就违法少年的收容制度，如一般原则、被收容少年的权利和义务、对被收容少年的探访制度、被收容少年的通讯、医疗、教育等制度，都做了较详细的规定。

（二）禁止业务的保安处分

刑法典规定的禁止业务的保安处分，包括以下三个方面的内容： 2.禁止业务的期间。第92条和93条规定，禁止期应当在一至五年范围内做出，自裁判确定之时起计；任何因同一事实而命令的临时性禁止期间，必须予以扣除。在行为人因法院裁判而被剥夺自由期间，禁止期中止。如果这种中止时间持续两年或两年以上，法院应当复查科处该处分所依据的情况，来确认或废止该处分。

3.禁止业务的消灭。第95条规定，“在经过一年实际禁止期间后，应被禁止者的声请，且该禁止的前提已不再存在，法院应当宣告处分消灭。”可见，只要行为人表现良好，禁止业务的保安处分期间有可能缩短。并且如声请被驳回，则仅得在一年后再作声请。

值得注意的是，“禁止业务”在总则中虽被规定为保安处分，但在澳门特别刑法中，“禁止业务”均被规定为特别刑。以致有些专家认为，这种立法上的不协调绝非是澳门刑法的某一“特色”，而恰恰反映了澳门刑事立法混乱、落后的一面。

三、内地保安措施与澳门保安处分制度的差别比较

我们可以看出我国澳门的保安处分与我国内地的保安措施在种类、适用对象等方面各具自身特色，也具有惊人的相似之处。比较研究更注重差异比较，而澳门保安处分制度确实比我国内地保安措施更高明、更科学。二者差别主要表现在如下几方面：

其一，立法模式不同。澳门保安处分制度实行的是二元立法模式，保安处分的基本原则规定在刑法典之中，是刑法有机组成部分；在刑法典中还对因精神疾病而不可归责的行为人的保安处分的适用规则进行明确、具体的规定。这种详细规定了保安处分的原则、对象、分类、具体适用规则及其与刑罚的关系，从预防犯罪和人权保障的效用来看，有其合理的理论基础和实践构造。内地保安措施在刑法典中几乎没有体现（仅笼统地提到收容教养及没收财物），更没有对保安处分的基本原则、具体的适用进行规定；大量的保安措施以单行法律法规的形式，甚至以一些行政规范性文件为依据。

其二，适用机关不同。澳门保安处分的适用是法官根据情形而决定，而内地保安措施几乎是由行政机关去适用。这样容易产生实际运用中的擅断现象，也无以抑止侵犯公民权益的发生。

其三，程序严格程度不同。澳门确立了一套完整、严格的保安处分的程序性规定，不仅在适用、执行还是在监督方面都有相关的具体规定，避免司法权滥用，从而保障人权和维护公平正义；而如前文所述，内地保安措施缺陷之一即缺少公正的司法程序，内地的保安措施制约手段明显不足，除劳动教养在立法上规定可以由检察院依法进行监督外，其余措施都缺乏程序监督与救济。