关于行政救济制度的法律检讨

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摘要：行政主体与相对人之间的行政争议的不可避免性，决定了"有侵权必有救济"的法制原理。本文对我国行政复议、行政诉讼、行政赔偿等救济现状从立法、执法层面上进行分析与反思，努力为国家行政救济制度的完善献计献策。

关键词：行政争议；行政救济；法律检讨

国家行政主体在履行社会管理职能过程中与公民、法人其他社会组织之间产生的争议即为行政争议。行政争议发生的根本原因是国家行政权力与相对人的基本权利和自由之间存在着矛盾。

按照行政法一般原理解释，"有侵权必有救济"。行政争议发生的不可避免性决定了为解决行政争议须预先设立一定的解决争议的法律机制，这就是行政救济制度，它主要包括了行政复议、行政诉讼和行政赔偿。因而，建立行政救济制度的目的，在于纠正行政主体违法或不当的行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益。从本质上说，行政救济制度是公民在行政法律上获得法律帮助的最后一种手段，是现代法治社会国家保护相对人合法权益不可或缺的制度。

99年4月九届人大常委会九次会议通过的《中华人民共和国行政复议法》，较之90年12月国务院发布的《行政复议条例》在立法上是个突破，主要表现在两个方面：一是突出强化了行政复议的监督功能。行政复议宗旨之一就是为了纠正违法的或不正当的具体行政为给社会特定的相对人造成伤害，因而规范行政主体行为的程序性要求就特别的重要。《行政复议法》从复议申请的受理、做出复议决定作了详细的规定。特别值得一提的是，《行政复议法》在复议机关法律责任的设计上，第一次用五个独立的条款明确复议机关及其责任人员在徇私舞弊、渎职或者在复议程序、环节的违法作为、不作为的法律责任，比《行政复议条例》只有第53条一个条款的笼统性法律责任规定其监督力度要大得多。除此之外，对涉及行政侵权赔偿的，既使申请人复议时没有一并提出，而复议机关认为符合国家赔偿法有关规定的，复议机关应当(不是"可以")决定依法给于赔偿。

二是突出了体现了行政复议保护相对人合法权益的救济功能。对相对人合法权益的保护既要依赖于对行政机关行使职权的监督，更需要法律的赋权或不禁止相对人行使某些权利的法律保护。《行政复议法》保护性规定，具体反映在：第一，《行政复议法》第七条第一次明确了对抽象行政行为可以进行限制性审查。也就是说，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的规章以下的(不含规章)其他规范性文件规定不符合法律精神，那么，对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查，甚至包括国务院部门的非规章性规定也是这样。较之原复议客体只局限于具体行政行为实属立法上的重大突破。它预示着，随著社会进步、文明发展，更高层次的涉及社会整体利益的抽象行政行为将接受法律审查。

第二，复议受案范围进一步扩大。近年来出现的资质证、资格证等问题，对行政机关关于土地、矿芷、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源决定的权属纠纷，对行政机关单方面违法集资、征收财物等违法要求履行义务的等都纳入了复议审查的范围。

第三，扩大了相对人(申请人)的复议申请选择权，删除了一级复议制。在原复议条例规定的既可以向上级主管部门申请复议、也可以向作出具体行为的职能部门的本级人政府申请复议的基础上，把最高行政机关---国务院也作为了相对人(申请人)在特别情形下可以选择的第二级复议机关，体现了对申请人权益的最大限度的程序性权利保护。

纵观《行政复议法》，我们认为，该法在立法上达到近年来较高层次。现在，关键是如何执行和操作的问题，尽管本法确立了复议机构和人员的明确的法律责任，但现实机制中的行政首长负责制和复议机构设立上的非独立性，使得行政复议效果圆满与否更多的取决于复议人员的职业道德和个人良心，这对于发展中的救济制度，不能不是一个缺撼。

(二)关于行政诉讼

1.法治观念的误区一---行政诉讼法超前存在。

行政诉讼法该不该搞？这似乎不成问题。事实上，在我国漫长的历史中，中央集权制作为政治统治的主要形式，强大的行政系统除了服务于皇权，绝无与其抗衡的力量。"只有官治民，从无民告官"是真实写照。因而，有不少人始终认为，在我们这样一个缺乏民主政治传统的国度里，在一个上千年人性受到扭曲的社会生活中，从文化传统到公民素质、行政官员层次都缺少实施行政诉讼的起码社会条件。行政诉讼法超前存在。

2.法治观念误区二---公权高于私权

在一个通过暴力革命取得政权的社会里，国家权力之大是我们一般人难以估摸的。"公权"即国家权力，它以维护国家抽象利益和社会不特定对象利益为职责。"私权"是公民、法人和社会组织等相对人的权利，它是相对人自己具体利益的反映。"权力(公权)"与"权利(私权)"一字之差，却体现着不同的法律价值和法律理念，代表着法律对公权和私权二者关系的不同评价与保护，这实际上就是一个国家利益和相对人利益如何处置问题。宪法确认"公有财产神圣不可侵犯"，宪法也表明了"国家保护公民个人的合法财产"。但两者如果出现冲突，则是"国家利益高于一切"占主导，个人利益须让位、服从于国家利益。

我们以为，在公有制的社会里，国家利益是重要的(其实即使在一个私有制社会中，国家利益、统治者的利益也是很重要的)但如果忽略了甚至否定了相对人利益，坚持绝对的、具体的国家利益至上，用"公有制"冲击公民个人的"私有制"，这只会断送社会主义前程。中国有一句老话：不积跬步，何以至千里，没有小溪，何以成江海。不论何种性质的社会，其发展规律一定是"小河有水大河满，小河无水大河干"。国家利益至上在一个法治民主的社会里只是特别情形的例外，从这个意义上说，行政诉讼法不论是规范国家权力运作的法、控制行政权力滥用的法还是保障相对人合法权益的法，其不仅有存在价值，更有实施价值。权力与权利成为行政诉讼的主线条。

3.法治观念误区三---政府当然代表人民的利益

本身这个命题在抽象意义上是最好的，反映出一个社会之中政府作为大多数社会民众利益代表者的价值追求，问题在于抽象的理念通过政府的具体部门与人员与特定的相对人所发生的职务关系，既使执法主体主观上并无过错，但人性自身存在的难以克服的缺陷，总会自觉不自觉地反映在我们的个案中，政府当然的、一厢情愿的代表人民的利益，命题是缺乏逻辑支持的，至少存在着不严谨性。

4.行政诉讼的法律性要求---对依法行政的司法审查

法治的真谛在于良法得到一体遵行并有权威，行政争议通过行政审判，它解决的就是政府行为必须符合法律的规则。学界公认，符合法律是政府依法行政的基本要求。进一步说，政府行使权力不仅应合法，而且应该合理、适当。大陆法体系强调政府应该诚实信用、承担侵权责任，强调用比例原则、行政合理原则控制那种在法定权限内为所欲为的恶意行政，强调司法审查中的对行政行为"显失公平"的变更等，这一切，需要政府的宽容苟同，需要独立的法学家阶层的努力，更需要有这样一种机制让我们的护法使者-法官能够独立自由权威高效而务实廉洁地进行法律的正确实施，法院、法官成为了社会与政府化解纠纷的最后也是最重要的一道防线。

5.行政诉讼法典的修改与完备

（1）在受审范围上取消了不当的限制，除了传统的列举式(行诉法第11条)情形外，凡国家法律不禁止的原则上都可以诉讼，既使象规章不依法授权组织出现的行政争议也纳入了受审范围(注：这并不表明法院受案就意味着规章授权合法化)；

（2）对被告和原告的举证责任作了合理划分，除继续坚持《行诉法》第32条关于被告国家行政机关举证责任倒置的规则外，对原告人在起诉讼中涉及到"依申请的行政行为"程序性问题也要求原告承担必要的举证责任；

(3)完备了《行诉法》第2条、第24条关于原告资格和第25条关于被告资格的规定，明确了诉讼参加人的权利和义务，体现了对相对人诉权的保护。

(4)增加了确认判决和驳回诉讼请求两种裁判，完善了行政诉讼法的裁判方式等等。

不论是"115条"还是"98条"都属于司法解释，只能在现行法律之下进行。我国行政诉讼法修改中还须注意以下几个方面的完善：第一，行政诉讼法基本原则之一---关于具体行政行为的合法性审查原则89年制定的行政诉讼法之所以考虑这样设计，一是基于我们过去没有行政诉讼的经验，二是考虑了政府的管理职能和目标，三是对司法权与行政权关系无科学认识。应该说，法院审查因原告引起的具体行政行为合法与否，符合世界各国行政诉讼制度之要求。但当代世界，在行政权普遍膨胀这样一个现实中，行政权的行使稍有不慎，具体行政行为直接损害的是特定公民的利益，而抽象行放行为稍有闪失，将给社会不特定对象带来无尽的烦恼甚至是巨大的不公与痛苦。因而，在健全、民主的法治社会中，司法权和行政权是平行而实在的，它们都对产生机关负责，对法律负责，一旦行政权(不论是具体的还是抽象意义上的)超越法律范围，司法机关有权依法采取或选择防止越权或滥用职权的手段和方式来消除行政权的不公正、不公平的状况，这种手段和方式最有效的就是靠行政诉讼法则来评价、制衡行政权。依靠手段的公正和程序的科学严密，使引起当事人争议的抽象的和具体的问题最终得以公正的最后解决，我们以为，行政诉讼作为法律上救济相对人的最后机制，审查抽象行政行为合法性，审查行政行为合理性，是行诉制度改革的方向之一。

第二，关于司法自由裁量权的立法控制。行政诉讼法第54条二项规定，人民法院对"具为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为"，这是一项典型的司法自由裁量权。法院有维护政府代表的国家利益的职责。行政诉讼法实施十余年来，困扰行政诉讼的基本问题之一就是顽症---

撤诉率居高不下，平均高达40%。撤诉率高的主要原因之一，就是申请人对法院可以给违法行政机关在自己个案上有一次改正而重新行为的机会丧失信心。也就是说，既使形式上打赢了某一官司，但实际上在把行政机关得罪的同时，可能还要接受第二次处罚，那么，打这种被法院撤销了行政行为的官司究竟有何意义呢？结局还不是"一把赢，把把输"。反之，作为被告的行政机关由于存在退路的可能性，依法行政的意识和责任难以全面有力建立起来，甚至出现行政机关和司法机关案外可以妥协交易的条件。

我们认为，为了有利于行政机关树立依法行政观念，强化行政法律责任的内部追究，同时，规范司法审查行为，立法修改中删除"重新行为权"利大于弊。 究其原因，有法律意识淡薄、法院无权威等等因素，但说穿了，还是"老百姓算个什么东西"的封建遗毒观念深入某些官员的心中。殊不知，行政机关不履行法院生效裁判，损害了法律的尊严和权威，再次侵害了民众的利益，动摇了人民的法治信念，破坏了社会正当秩序，影响了社会深层次的稳定，妨碍了市场经济的正常运行，危害显而易见。

我以为，我国的政府组织法中缺乏相关法律责任的设计是最基本的问题，除此外，党管干部、行政机关对产生其的权力机关报告工作的环节等等，都是从大的方面和从根本上解决政府依法办事、追究行政长官和直接责任人员法律责任、规范行政行为、防止滥用行政权力、维护相对人合法权益、促进社会有序、良性发展所不可或缺的机制。"

(三)关于行政赔偿

国家赔偿制度所反映的是相对人受害于国家政府而得到的最后法律帮助，它充分体现了人权保护、社会形态的进步性。我国从95年实施国家赔偿法以来，尽管成绩有目共睹，但问题也明显存在，反映在立法和执法两个问题最为突出。

1.立法上的缺陷问题。

(1)国家赔偿范围狭窄，行政补偿未能立法。除刑事司法赔偿及部分民事、行政诉讼过程中的违法外，在行政侵权的情形中，主要是由政府或公营机构管理的公共设施产生的侵权最为突出，如道路、桥梁等公共设施因设置不当、管理欠缺而致人损害的，按现行制度规定它不属于行政主体行使职权而直接造成的问题，未纳入赔赏范围内。这种规定在当时有一个社会转型和立法认识不全的问题。必须正视的是现代政府在依法行使权力以外，更多的是公共行政内的服务，而这既是政府的职责，也反映"公、私"界限，公共设施损害赔偿补偿为民主国家所认可。

(2)归责原则界定不科学

归责原则作为确定追究行政赔偿责任的依据，目前立法采用的是违法的归责原则，这在一般情形下似乎不成问题，但是与无过错归责原则相比，违法归责原则似乎更有利于行政主体的辩解。例：第五条涉及的"因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的"国家不承担赔偿责任的规定，易导致行政主体以不作为等形式放任潜在危害结果的发生，如2000年发生在南方城市的一女性苏萍因看上去象流浪人员而被当作流浪人员收容，在收容期间遭其他男性被收容人员轮奸的事件，行政主体以自己行为不存在违法而推卸责任③。假如适用的是无过错归责原则，则可以起到兜底保障的作用。因此，该原则必须进一步阐明含义，为赔偿责任的确定提供科学保障。

(3)赔偿标准的问题

现行法律在规定怎么赔、赔多少的问题上存在着一系列不足。在财产权上，财产损失的赔偿只赔直接损失，不赔间接的、可期望的可得利益。罚没、违法征收的只赔本金不赔利息，只赔拍卖所得价款，不按实际价格赔等。在人身权上，对于错误、违法限制了公民人身自由的、只赔物质性损失、不赔精神损害部分，对于侵害公民人身自由的，每日的赔偿金只为国家上年度职工日平均工资标准等。

应该指出，现行赔偿法律在行政侵权(也包括刑事损害)承担责任的依据确立上是欠科学的。间接的可得利益在一个市场秩序的社会中是客观存在的，只赔本不带息、只按拍卖实得价格赔更不符合经济规律和我们长期以来的行为法宝---实事求是。违法限制人身自由只按国家职工平均日工资标准操作，忽略了基本工资在收入中所占比重偏低的客观事实不说，就只按实际限制自由的天数承担补救性责任，没有体现加倍重金赔偿的惩罚性责任。无惩罚性责任的规定，将不足以制止随意限制公民人身自由的现象发生，无精神损害赔偿的设立将不足以慰抚社会民众受伤害的心灵，不能有效限制违法，不足于取信于民。赔赏标准、模式必须重新设计。

2.赔偿的实际操性问题

(1)得到国家赔偿跟登天一样难。在秩序行政的法律关系中，国家机关及人员仗着所谓代表"国家利益"而行使着国家公权。抽象利益的载体---行政机关面对具体利益的公民个人始终处于优势，所以，在赔偿案中，普通百姓是当然的弱者。不可否认封建意识或多或少在我们的权贵头脑中是存在的，这就是现实执法中的"人为"权势因素，对行政公职人员和赔偿请求的公民而言，都存在着可能的"因人而异"，再加上其它一些诸如赔偿机关的面子、领导的特权、社会影响、赔偿金形式上从机关使用的经费中支付等因素，使得赔偿请求满足的障碍多之又多。

(2)请求赔偿的诉讼成本极高 综上所述，虽然我国的行政法治在行政救济环节上已有了初步的框架，但我们应该看到，随着社会的转型和改革发展的深入，我们在已有法律领域出现了明显的滞后于社会生活需要的状况。因而，对行政救济制度必须全方位进行审视和检讨，改革那些不利于有效解决争议的规定，确立科学的以人、以权利为本的理念，确立充分而实效的救济方式和标准，从程序和实体环节止消除权利救济的真空与无奈，从而实现最终平衡政府利益和公民利益、国家利益和社会利益，实现如常的、有序的、合理的社会秩序目标。

注：

①2000年9月27日人民法院报.

②2001年1月6日人民法院报.

③2000年7月26日中国青年报.

④2001年9月19日法制日报.