共同继承遗产的定性反思与制度重构(1)论文

关键词: 继承法;共同继承遗产;共同关系;共同共有;按份共有;按份责任 内容提要: 受我国传统同居共财的法律文化影响，家庭财产共有也就成为社会普遍现象。我国相关司法解释亦遵循将共同继承遗产视为共同共有的立法理念，对此作了相应的制度设计。

随着我国以同居共财为基础而形成的家庭模式的逐渐瓦解，共同继承人之间形成作为共同共有基础的共同关系的概率也随之下降，仍将共同继承遗产视为共同共有的合理性日趋减弱。共同继承遗产逐渐被视为按份共有，共同继承人对未清偿遗产债务应依据其份额承担按份责任，《中华人民共和国继承法》在未来修订时应进行制度重构。

现实生活中继承人仅为一人的情形极为少见，数人继承被继承人遗产的共同继承也就成为继承的主要形态。尽管大陆法系国家和地区存有将共同继承遗产视为按份共有和共同共有的两种立法，但《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）却并无将共同继承遗产视为共同共有的明确规定。

不过，我国相关司法解释以及部分学者草拟的继承法草案建议稿却将共同继承遗产视为共同共有。我国清朝末年起草的《大清民律》继受了将共有区分为按份共有和共同共有的立法例，并一直延续至今。

因共同共有与按份共有存在诸多显著差异，且要将共同继承遗产视为共同共有却在制度设计上表现出与共同共有性质相悖的特性，故实有必要检讨将共同继承遗产视为共同共有的正当性，进而在制度上加以重构。

一、共同继承遗产定性的生成逻辑：历史与传统 大陆法系国家和地区将共同继承遗产视为按份共有和共同共有的两种立法例其实分别源于罗马法与日耳曼法。在古罗马的《十二铜表法》时期，随着农村公社大家庭制度的逐渐解体，共同继承人原则上以各自在被继承人遗产上的应继份享有权利：若被继承人遗产为可分物，则由各继承人按其应继份进行分配；若被继承人遗产为不可分物，则由各继承人共同所有，但仍有权随时通过协议、仲裁或裁判分割。

近世的法国、葡萄牙、日本等国继承法继受此种个人主义立法理念，将共同继承遗产视为按份共有。相反，团体主义色彩浓厚的 “日耳曼法并没有关于人的抽象概念，家庭、氏族、村落等团体不仅为各个人的总和，而且是享有人格的实在体 ……整个家庭表现为一种友谊和信任的共同体。

家长是全体家庭成员的代表 ……所有家产都属于家属共有，在家父死亡后，已成年的兄弟通常并不分割家产，而由年长的兄弟承继管理家产的权利，同时担负起祭祀祖先的义务，继续维持共同生活，但家产则属于全体家族 ”。由此，其继承制度以共同继承遗产为原则。

为缓和不动产的维持与共同继承之间的矛盾，各继承人之间就遗产遂形成共同共有关系，不过继承人并不分割遗产，仍居于原有家宅共同生活。近代的德国、瑞士继承法继受了此种团体主义立法理念，将共同继承遗产视为共同共有。

我国历代封建社会的法律或者道德基于社会秩序的稳固均倡导家人的同族意识，家庭本位即成为我国封建社会法律文化的典型特征，同居共财就成为社会常态，家庭共有财产也就成为社会普遍现象。我国封建社会不仅存在直系亲类型的家父型的同居共财，而且大量存在着旁系亲类型的兄弟、叔侄、堂兄弟同居共财；每个人劳动所得全部放进为了全体成员利益而形成的单一的资金池，每个人生活中的必要消费支出亦全部来自该资金池，支出后的剩余亦为全体成员的共同家产。

换言之，尊长于其生前为家产之管理人，尊长死亡后，在普通情形仍不分家析产，不另立户籍，仍组成共同共有关系，家仍以家产维持大家族制度之存续，家产乃属于家长与家属之共同共有，除因分家而需析产外，此种共同共有关系理应继续存在。 我国１９８５年正式实施的《继承法》没有关于共同继承遗产的明确规定。

这是因为考虑到共同继承人在被继承人去世后的首要任务是处理安葬事宜，径直分割遗产与我国风俗习惯不符，而且遗产中属于不可分割财产也需要一定时间予以变卖或估价。此外，现实生活中的家庭规模日益缩小，父亲或母亲一方去世后的遗产一般由生存一方管理、使用或处分，作为继承人的子女待父母都去世后才能分割遗产，分割前的遗产自然也就为共同继承人共同所有。

基于以上考虑，１９８７年６月最高人民法院《关于父母的房屋遗产由兄弟姐妹中一人领取了房屋产权证并视为已有产生纠纷应如何处理的批复》认为分割前遗产应为 “共有”，１９８７年１０月最高人民法院《关于继承开始后继承人未表示放弃继承遗产又未分割的可按析产案件处理的批复》又进一步认为分割前遗产应为 “共同共有 ”，１９８８年最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第１７７条遂又规定 “遗产未分割的，即为共同共有 ”。据此，我国法律界普遍认为共同继承遗产为共同共有。

目前，在我国，随着传统的以家族为本位的理念日趋淡化，以同居共财为基础而形成的家庭模式也就逐渐瓦解，尤其是随着计划生育政策的实施，家庭规模已经愈来愈小。这使得共同继承人之间共同生活的可能性急剧减少，形成作为共同共有基础之共同关系的概率也就下降，作为共同共有基础的共同继承遗产关系日渐减少。

在家庭规模的小型化以及核心家庭（夫妻和未成年子女组成的家庭）普遍存在的背景下，成年后的各共同继承人共同生活的可能性较小，不顾社会现实而径直认为共同继承人之间存有共同关系实属勉强；即使强行这样规定，也只能造成共同继承人之间关系的复杂化。而《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第１０３条因将 “共有人具有家庭关系”而形成的共有财产视为共同共有的规定也就难谓合理。

实质上，各国立法将共有区分为按份共有与共同共有无非是基于共同共有存在的基础在于数人存有因共同目的而成立的共同关系的考量。此共同关系为不同于财产关系而独立存在的人身关系，尽管伴生有财产关系，但财产关系存在的目的在于维系此种人身关系。

基于确定共同关系所产生的财产范围以及为各共同关系参与人、交易相对人的利益考虑，各国和地区立法将共同关系类型法定化，将共同共有关系仅限于合伙财产、未分割之遗产、夫妻财产，如《德国民法典》第１０５、１６１、７１８、１４１５、２０３２条之规定；此外，我国台湾地区所谓的 “民法 ”第６６８、１０３１、１１５１条还将受我国固有传统影响而在现实中大量存在的祭田、祀产、祭祀公业、同乡会馆、家产等也纳入了共同共有关系的范畴。 [11]就作为共同共有基础的共同关系的合伙关系、夫妻关系以及共同继承遗产关系而言，由于合伙关系和夫妻关系存续的目的在于持续地共同经营或共同生活，因此较易建立稳定的共同体，但因共同继承遗产所形成的关系只是一种暂时的结合，所以不易形成稳定的共同体。

[12]也就是说，因不同目的而形成的各种不同共同关系主体之间的结合紧密程度并不相同，[13]仍将共同继承遗产关系视为以共同共有为基础的共同关系的做法值得反思。

二、共同继承遗产：共同共有抑或按份共有 因被继承人生前债务需要予以清偿，共同继承人只有对被继承人生前债务清偿后才能分割剩余遗产。遗产并不从继承开始而当然成为共同继承人的财产，只有经过清偿被继承人债务后才能正式成为共同继承人的财产，清偿债务后的剩余遗产在分割前才涉及归属问题，因而不能径直将未清偿债务的遗产视为共同继承人所有。

尽管可以将清偿债务后至遗产分割前的共同继承遗产视为共有状态，但将共同继承遗产视为共同共有的立法规则却与将共同继承遗产视为按份共有的立法规则本质上具有一致性。这主要表现为以下方面： 其一，与按份共有人对共有财产享有一定应有份额相比，共同共有人在共同共有关系存续期间不能对共同共有财产享有确定的份额，各共同共有人也就不分份额地共同享有对共有财产的权利，只有共同共有关系终止后才能具体确定各共有人所享有的财产份额。

因此，将清偿债务后至分割前的共同继承遗产视为共同共有的立法理应遵循各共同继承人对共有财产在共同共有关系存续期间不分份额享有权利的基本法理。但是，基于践行继承权平等的理念，无论继承顺序和继承人范围如何确定，除了法律明确规定的部分法定继承人的继承份额和符合法定条件的人应适当予以照顾的情形外，同一顺位共同继承人的应继份额一般是平均分配。

同时，实务中亦存有被继承人以遗嘱指定法定继承人的继承份额和指定特定财产赠与给法定继承人以外第三人的情形。其实，共同继承人的继承份额在继承前已经相对得以确定，只不过在分割遗产后才能确定具体数额。

换言之，法律直接将共同继承遗产视为共同共有没有充分考量共同继承人在继承开始时的应继份。事实上，共同继承的应继份在继承开始时就凸显出来了，即使在共同继承存续期间也表明遗产会按照应继份进行分割，[14]而共同继承人应继份的均等性以及指定应继份早已存在的事实更进一步说明共同继承遗产的份额在继承前已经具体确定，共同继承人对于共同继承遗产实际上处于按份共有状态，共同继承遗产实质上为共同继承人的按份额共有。

[15]因此将遗产分割前共同继承人的应继份视为不确定状态必然与立法现实相悖。 其二，既然为共同共有，共同共有人在共同共有关系存续期间不能对共同共有财产享有确定份额，不能像按份共有人一样转让自己的份额。

尽管共同继承人享有均等的应继份，但在将清偿债务后至分割前的共同继承遗产视为共同共有的情形下，未经其他共同继承人的同意，任何共同继承人都不能转让自己的应继份。然而，继受此立法的《瑞士民法典》第６３５、６３６条却允许继承开始后的共同继承人通过订立契约的形式将其应继份转让给其他继承人以及第三人。

继受此立法例的我国台湾地区所谓的 “民法 ”没有此类规定。但是，在实务中却有学者主张在继承开始后至遗产分割前，未经其他继承人全体同意而让与给其他继承人以及第三人的应继份（买卖、赠与）仍为有效；只不过，让与给第三人的应继份仅具有债权效力，即第三人不能自己请求分割，只能请求继承人移转其因分割所得之财产，且应继份不得为强制执行的客体。

[16]同样，我国学者尽管也普遍认为共同继承人在遗产分割前不得将自己应继份转让给第三人，但却又允许已接受继承的共同继承人将自己的应继份转让给其他继承人，而且还允许个别继承人有权在特殊情形下在其应继份内预先享受遗产。[17]由于按份共有人可以将自己的份额自由转让，按份共有人对共有财产上的应有份所享有的权利已经与普通所有权无疑，因此将共同继承遗产视为按份共有的立法普遍允许共同继承人在法定条件下转让自己的应继份。

[18]由此可见，将共同继承遗产视为共同共有的立法关于遗产处置的安排与将共同继承遗产视为按份共有加以处理的立法例实际上是相同的。也就是说，无论何种立法例都允许共同继承人将遗产分割前的应继份在一定条件下进行转让。

因此，将分割前的共同继承遗产视为共同共有的做法无疑是画蛇添足。 其三，既然共同共有人对同一财产共同享有权利和承担义务，各共同共有人在共同共有关系存续期间处分共同财产以及行使其他权利就须经共有人全体同意，即管理共同共有财产实行全体共有人同意原则。

但是，基于物尽其用原则，法律、合同以及习惯又允许共有人依多数原则进行管理。我国台湾地区所谓的 “民法 ”第８２８条规定的共有财产处分及其他权利行使须经全体同意原则就因共有人人数众多而致使其无法有效适用；对依共同关系不同而分别规定的典型共同共有类型中的合伙财产、夫妻共同共有财产、共同继承遗产的处分及其他权利行使，在实务中遂形成了以多数同意为原则而处理众多共同共有财产的习惯。

[19]换言之，共同共有财产的管理也是以多数同意为原则而以全体同意为例外的。反观祖国大陆法律关于共同共有的相关规定，因《物权法》制订进程中存有对共同共有财产处分是实行多数决议原则还是全体动产作重大修缮的应当经全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外 ”。

显然，立法将管理共同共有财产的规则选择权实际上赋予了共有人自己，只有在无约定时才能适用全体同意原则，管理共同共有同意原则的争议，[20]《物权法》第７９条遂明确规定 “处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者财产的全体同意原则也就出现了缓和的趋势。[21]这实质上就与管理按份共有财产的多数同意原则已相距咫尺了。

其四，共同共有存在的目的在于维持共同关系，只要共同关系存在，共同共有人就不分份额地共同享有权利，共同共有人行使的权利及于整个共有财产，而不仅仅及于共有财产的某个部分，共同共有人因此也不得请求分割共有物。因此，如果将债务清偿后至分割前的共同继承遗产视为共同共有，继承人就不应随时请求分割遗产。

然而，将债务清偿后至分割前的共同继承遗产视为共同共有的国家或地区却在法定或约定禁止请求分割遗产外，均允许共同继承人随时对遗产提出分割请求。 [22]其原因无非是一般共同共有的目的在于维持共同共有关系，而将共同继承遗产明定为共同共有的目的在于为了分割遗产而进行暂时管理。

尽管将共同继承遗产视为共同共有的立法赋予继承人以随时分割遗产请求权具有终止共同关系的含义，[23]但随时分割遗产请求权是在共同关系没有终止的前提下行使的，只有分割遗产后才能终止共同共有。这恰与共同共有法理中的共同共有关系终止后才可以分割共同物的规则不符合，将共同继承人的随时分割遗产请求权视为终止共同关系自然也就不尽合理。

将共同继承遗产视为按份共有的立法，基于按份共有人是依据其应有份额而享有所有权，除因共有物的使用目的或合同约定的不可分割外，径直赋予共同继承人享有于法定或者约定外随时请求分割遗产的权利。[24]由此，将共同继承遗产视为共同共有和按份共有的两种立法均允许共同继承人享有随时分割遗产的请求权，实无必要再将共同继承遗产视为共同共有。

总之，将共有区分为按份共有与共同共有的国家或地区在明确规定一般共同共有规则的同时，又在将共同继承遗产视为共同共有的基础上依据共同继承人的特殊需要设计了与一般共同共有规则不同的特殊共同继承遗产规则。有趣的是，特殊共同继承遗产规则与一般共同共有规则相悖，却与将共同继承遗产视为按份共有所形成的规则相一致。

由此可见，目前将共同继承遗产不加区别地直接视为共同共有与各国的立法实践相悖。此种背离共同共有法理的共同继承遗产立法实践说明，将共同继承遗产视为共同共有其实与将其视为按份共有在本质上具有一致性，共同继承遗产实质上为按份共有，这也反衬了将共同继承遗产视为共同共有做法的失当之处。

三、共同继承遗产的制度重构：以《继承法》的修改为中心 鉴于《继承法》在把共同继承遗产定性为共同共有的基础上设计相应的制度，且对遗产清算制度缺乏相应的规范，因此在未来修法时应着力在这两个方面进行制度重构。

（一）清偿共同继承遗产时应当采纳按份责任规则 将共同继承遗产视为共同共有立法不仅对共同继承遗产的内部权利义务关系依据共同共有法理进行设计，而且对共同继承遗产的外部关系也依据共同共有法理进行设计。因共同共有人对共有财产的权利义务是不分份额的，基于共同共有财产而产生的债务也就为连带债务。

[25]既然我国采行将共同继承遗产视为共同共有的立法模式，共同继承人对遗产债务的清偿也就必然承担连带责任。[26]但现实是，由于将共同继承遗产视为共同共有的立法与将共同继承遗产视为按份共有的立法具有一致性，因此我国在长期司法实践中就形成了共同继承人按继承遗产份额比例分担未清偿被继承人债务的责任形式，[27]且已经在相关立法草案建议稿以及相关司法解释中予以采纳。

[28]在这种情况下，立法不应再继续规定共同继承人对清偿遗产债务承担连带责任。 一般来说，各债务人均应向债权人承担连带责任存在的主要理由在于各债务人之间具有共同的不可分割的利益关系。

尽管我国继受了共同继承人对遗产债务须在遗产范围内承担连带责任的立法，但却又允许共同继承人享有应继份、指定应继份以及随时分割遗产请求权存在，表明共有遗产所体现的共同利益关系具有份额性。也就是说，共同继承人之间的共同关系欠缺，仅为以分割遗产为目的的暂时共有财产关系，因此并不具有共同的不可分割的利益关系。

另外，遗产债务的存在并非基于共同继承人的原因而是由被继承人自身原因导致，无论遗产是否分割都不应改变遗产债务应由被继承人遗产进行清偿的正确做法，已经将遗产分割完毕的共同继承人仅应负有返还遗产的义务。因此，要求各共同继承人取得遗产而责其承担全部未清偿债务的立法显失公平，也与现代民法的责任自负理念相悖。

[29]鉴于共同继承人之间欠缺承担连带责任的基础，清偿遗产债务应以被继承人的遗产为限，除共同继承人自愿和协议对遗产债务承担连带责任外，部分继承人无力清偿时，债权人没有理由向其他继承人请求清偿。立法应设计由共同继承人依其享有的份额对遗产债务进行清偿的规则，不应不加区别地径直规定各共同继承人承担连带责任。

一般而言，不同国家或地区立法依继承人主观状态可将清偿遗产债务的形式分为无限继承、限定继承和放弃继承三种类型。放弃继承是指继承人抛弃继承权并脱离继承关系的继承方式，既然继承人已经放弃了对遗产的继承权，也就无从论及继承人对遗产债务承担的何种责任形式。

无限继承是以继承人承认全面继受被继承人的权利义务为前提，继承人清偿遗产债务也就不仅以现存遗产为限进行清偿，还需以自己所有之财产进行清偿；但鉴于共同遗产债务并非由共同继承人原因所引起的债务，为避免加重继承人的负担，除共同继承人明确表示对遗产债务承担连带责任以外，立法往往明确规定共同继承人依据自己应继份对遗产债务予以清偿。限定继承是继承人以其所继承的遗产为限而清偿遗产债务的一种继承方式。

因遗产必须经过清偿遗产债务后才能进行分割，因此遗产并不从继承开始而当然成为继承人财产，只有在清偿遗产债务后才能正式成为继承人的财产，共同继承人才能依其应继份请求分割遗产。由于在限定继承中，遗产债务的清偿是在共同继承人分割共同继承遗产进行继承前进行的，因此一般也就不存在对遗产债务再行承担责任的情况。

即使在需要清偿共同继承人不知且遗产债权人于规定期限内未申报的债权情形下，共同继承人偿还债务也只需以已分得的遗产为限进行清偿，承担按份责任而非连带责任。

（二）遗产清算制度的构建 继受日耳曼法团体主义理念、将共同继承遗产视为共同共有的立法其实就是欲以此赋予共同继承人为共同共有人资格，[30]让所有共同共有人担当遗产管理人而对遗产相关事务进行清算，实现对继承人和遗产债权人的利益保护。因继受罗马法个人主义立法理念将共同继承遗产视为按份共有的立法实际上也是采取同样的方式对遗产相关事务进行清算的，如《魁北克民法典》第三编第五题、第六题就分别规定了 “遗产清算 ”和“遗产分割 ”。

也就是说，将共同继承遗产视为按份共有或者共同共有并不影响基于清算共同继承遗产相关事务而成立相关团体。通过赋予共同继承遗产为共同共有而论证共同继承人团体性的思路并不合理，《继承法》有必要重新审视此种立法理念。

就遗产清算立法而言，英美法系国家和地区的立法普遍规定了遗产清算制度，主要规定继承开始后的遗产转移给遗产管理人，由遗产管理人制作遗产清册、清理和保管遗产、收取债权、清偿债务、分配剩余财产给继承人；相反，部分大陆法系国家和地区的立法却通过规定遗产管理、遗产债务清偿、遗产分割等制度替代了遗产清算制度，如德国、法国、瑞士；或者在规定遗产清算制度的同时，又明确规定了遗产分割制度，如加拿大魁北克地区。显然，英美法上的遗产清算制度其实包含了大陆法上的遗产管理、遗产债务清偿、遗产分割等制度，且只有在清偿遗产债务后有剩余遗产时才能涉及遗产分割，清偿债务与分割遗产为遗产清算中的前两项任务。

共同继承人对遗产债务承担的责任形式也就与立法是否设立遗产清算制度相关。在英美法设立遗产清算制度的情形下，共同继承遗产只有清偿债务后至遗产分割前才能论及共同共有或者按份共有，这就避免了大陆法将分割前的共同继承遗产视为按份共有或者共同共有而对遗产进行管理以及未经清偿遗产债务而径直分割遗产后的共同继承人对遗产债务需重新进行清偿的烦扰。

因在放弃继承、无限继承中因存有遗产不能清偿债务或继承人破产的情形，加之无限继承中的继承人债权人和被继承人债权人不分次序地取得遗产可能会损害被继承人的债权人利益，[31]《继承法》在未来修法时应明确规定无限继承、限定继承或者放弃继承乃至无人继承的遗产均须进行清算，以免滋生烦扰。 在遗产清算制度中，遗产清算人具体负责清理遗产相关事务，遗产清算人由继承人、遗嘱执行人以及相关专业人士担任，无论是否支付报酬，遗产清算人均应负有善良管理人的注意义务，[32]遗产清算人违反此义务而对遗产债权人和继承人造成损失的，清算人理应承担赔偿责任，若遗产清算人主观存有共同过错，则理应由遗产清算人承担连带赔偿责任，即使共同继承人担任遗产清算人亦是如此。

就我国台湾地区所谓的 “民法 ”第１１５１、１１５２条规定的“共同继承遗产在分割遗产前应为共同共有，由共同继承人互推一人进行管理，且对清偿遗产债务承担连带责任 ”而言，担任遗产管理人的共同继承人其实充当了遗产清算人。共同继承人负有管理遗产职责，遗产债权人可以向共同继承人请求偿还，共同继承人则以遗产清算人身份在遗产范围内对遗产债务进行清偿。

若共同继承人不履行管理职责而对遗产债权人造成损失，共同继承人理应承担连带赔偿责任，但此种责任属于侵权责任范畴，并不属于清偿遗产债务责任范畴。同理，尽管关于负有制作遗产清册义务的继承人在遗产清算期间出现隐匿遗产、虚假编造等危害其他遗产债权人行为而强制对遗产债务承担无限责任的规定在名义上称作清偿遗产债务责任，但实质上却是一种侵权责任。

共同继承人在遗产清算进程中的不同身份决定了共同继承人必然承担不同性质的责任，《继承法》在未来修法时应对侵权责任和清偿遗产债务责任两者加以区别后再进行规定。 > 需要注意的是，立法将共同继承遗产视为共同共有或按份共有决定了共同继承人对清偿遗产债务承担连带责任或者按份责任：将共同继承遗产视为共同共有的立法明确规定了共同继承人对清偿遗产债务承担连带责任；将共同继承遗产视为按份共有的立法明确规定了共同继承人清偿遗产债务应依据其份额承担按份责任。

大陆法系国家和地区对清偿遗产债务也就形成了两种不同的立法例：一是将共同继承遗产规定为共同共有，清偿遗产债务也就由共同继承人承担连带责任；二是则将共同继承遗产规定为按份共有，清偿遗产债务也就由共同继承人承担按份责任。也就是说，这两种立法体例是以遗产分割为界进行区别的，遗产分割前的遗产债务应以遗产为限进行清偿，未清偿遗产债务理应由已分得遗产的共同继承人承担。

我国继承立法虽然继承了清朝末年以来将共同继承遗产视为共同共有的立法传统，但司法实践却已将共同继承遗产视为按份共有处理了。因此，我国继承立法应设立遗产清算制度，将清偿遗产债务、分割遗产作为遗产清算中的前后两项任务，共同继承人只有在清偿遗产债务后才能分割遗产，共同继承人对未清偿遗产债务自然应以分得遗产为限承担按份责任。

四、余论：对共有法理的反思 尽管大陆法系部分国家或地区的立法将共有明确区分为按份共有和共同共有，但目前共同共有所适用的规则已经不再受限于既定的一般共同共有规则，各种共同共有规则已经根据各自实际情况确定了各自特殊效力，既定的共同共有规则已经形同虚设，而且也无法归纳抽象出适用于全体共同共有财产的一般规则。按份共有与共同共有之间的差异难以构成共同所有的两种不同类型，事实上只是同一类共同所有的不同制度安排，共同所有本质上仅仅属于共有的法律效力表现。

[33]共同共有是否应该单独立法也就成了一个需要反思的问题。将共同继承遗产视为共同共有的立法，依据共同共有法理设计的共同继承人内外部权利义务规则与遵循将共同继承遗产视为按份共有的立法而设计的共同继承人内外部权利义务规则是一致的，现实中的共同继承遗产其实为按份共有，立法如果继续将共同继承遗产视为共同共有便不再合理。

最佳的立法模式不应再将共同继承遗产视为共同共有或按份共有，只需直接对共同继承人间的权利义务规范进行明确规定即可。[34] 注释:我国目前分别由张玉敏、梁慧星、王利明、徐国栋、何丽新５位教授主持起草了５部继承法草案的学者建议稿，但除了徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》“继承编 ”和何丽新教授主持起草的《民法典草案继承编修改建议稿》以外，张玉敏教授主持起草的《中国继承法立法建议稿》第１２条、梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》第１８５５条、王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿继承编》第５４８条均明确规定共同继承遗产为共同共有。

意大利、日本民法仅规定了按份共有类型，德国、瑞士民法则规定了按份共有和共同共有两种类型。《中华人民共和国物权法》第９３条明确规定 “共有包括按份共有和共同共有”。

将共有区别为按份共有与共同共有两种类型的立法例认为，按份共有与共同共有虽然在成立原因、权利享有、处分应有部分、分割限制、共有物管理、对第三人行使权利、标的物、存续期限等方面有所区别，但主要集中在成立原因、享有权利是否存在份额、可否主张分割共有财产等方面。参见高富平：《物权法原论》（下），中国法制出版社２００１年版，第９９０页。

参见周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆１９９４年版，第５３２页。 李秀清：《日耳曼法研究》，商务印书馆２００５年版，第４５２页。

参见李宜琛：《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社２００３年版，第２０９－２１０页。 参见［日］滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社２００２年版，第１４９－２１７页。

[16]参见史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，182页，195页。 参见刘春茂：《论遗产的分割》载陶希晋主编：《民法文集》，山西人民出版社１９８５年版，第３６７页。

参见高富平：《物权法原论》，中国法制出版社２００１年版，第９８９页。 [11]参见史尚宽：《物权法论》中国政法大学出版社2000年版，第179—184页。

[12] 参见陈棋炎等：《民法继承新论》，台湾三民书局２００１年版，第１３５页。 [13]参见裴桦：《夫妻共同财产制研究》，法律出版社２００９年版，第２３页。

[14]参见杨立新、朱呈义：《继承法专论》，高等教育出版社２００６年版，第２８４页。 [15]有学者也认为，与按份共有人对财产享有份额相比，共同共有人对共有财产享有抽象层面、均等的份额，共同共有实质上也为按份额共有。

参见傅鼎生等：《关于物权法几个问题的探讨》，《华东政法学院学报》２００２年第４期；薛军：《〈物权法〉关于共同共有的规定在适用中的若干问题》，《华东政法大学学报》２００７年第６期。 [17][26]参见刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社１９９０年版，第５２７－５２８页，第５６１页。

[18]参见《日本民法典》第９０５条、《法国民法典》第８４１条、《澳门民法典》第１９６４－１９７０条。 [19][23]参见谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社１９９９年版，第３２９－３４２页，第３３９页。

[20]参见全国人大法工委民法室编：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社２００７年版，第４３９页。 [21]参见王泽鉴：《民法物权（１）通则·所有权》，中国政法大学出版社２００１年版，第３７９页。

[22]参见我国台湾地区所谓的“民法”第１１６４条、《德国民法典》第２０４２条、《瑞士民法典》第６０４条。 [24]参见《法国民法典》第８１５条、《日本民法典》第９０７条、《澳门民法典》第１９３９条。

[25]参见《瑞士民法典》第６０３、６３９条、我国台湾地区所谓的“民法”第１１５３条。 [26]参见西南政法学院民法教研室编：《民法讲义（初稿）》，１９８０年印刷，第３６２页；佟柔等编：《民法概论》，中国人民大学出版社１９８２年版，第３２６页；北京政法学院民法教研室编：《民法讲义》，１９８３年印刷，第２７２页；佟柔：《继承法学》，法律出版社１９８６年版，第１７１页。

[28]１９５８年３月的《中华人民共和国继承法草稿》第２４条、１９８０年８月的《中华人民共和国民法草案〈征求意见稿〉》第４９８条和１９８１年４月的《中华人民共和国民法草案〈征求意见二稿〉》第４２３条均规定“继承人有两人或两人以上的时候，根据个人继承遗产的多少，按比例分担债务”，但１９８１年７月的《中华人民共和国民法草案（第三稿）》以及１９８２年５月的《中华人民共和国民法草案（第四稿）》中关于遗产债务清偿的规定却删除了共同继承人按比例分担债务的规定。另外，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第６２条的规定也体现了应以按份责任为标准清偿遗产债务的思想。

[29]参见刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社１９９０年版，第５５４－５６１页。 [30]参见史尚宽：《共同继承之研究》，载戴东雄主编：《民法亲属继承论文选辑》，台湾五南图书出版公司１９８４年版，第４９８页。

[31]参见张玉敏：《继承法律制度研究》，法律出版社１９９９年版，第１７２页。 [32参见林秀雄：《遗产管理人》，载林秀雄主编：《民法亲属继承争议问题研究》，台湾五南图书出版公司２００１年版，第３１１页。

[33]参见高富平：《物权法原论》（下），中国法制出版社２００１年版，第７８５页；张双根：《共有中的两个问题》，《比较法研究》２００６年第２期。 [34]徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》“继承编”和何丽新教授主持起草的《民法典草案继承编修改建议稿》均没有明确规定共同继承遗产可视为共同共有或按份共有，径直规定了共同继承人之间的权利义务，此种立法模式符合共同继承遗产的现实状况，值得立法借鉴。

参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社２００４年版，第２２３－２９８页；何丽新等：《民法典草案继承编修改建议稿》，载柳经纬主编：《厦门大学法律评论》第７辑，厦门大学出版社２００４年版，第２５１－３０１页