公民维权与选举权利

" 本文试图运用作者提出的程序理性的社会理论分析公民维权行动，实现对于作为社会现象的维权的理论反思。通过对维权的规范分析、程序分析、操作分析、学说分析，本文认为公民维权有助于形成中国民主宪政的多中心秩序即自生秩序。而公民参选乃是公民维权行动的一部分。

一、维权行动的产生

（一）维权行动的动力

维权行动与社会变迁的关系，其核心在于社会权力关系的变化，以及社会的规则与资源的变化。权力变迁，尤其是民间交往权力的崛起，是维权行动得以成长的根本原因。而民间社会的发育，以及互联网作为公共领域的形成，是民间交往权力成长的两个要素。[１]维权行动的产生根源于中国社会的变迁，即配置性资源与权威性资源的分布趋于多元，中国社会融入全球化过程使中国本土的特殊规则逐渐被普遍规则取代；公民的主体性基本建立，互联网与真实民间社会网络实现互动，逐渐打破城乡二元社会的隔离；个体的生活机会发生变化：个人的自我表现机会大大增加。维权行动的动力来自人心中的正义，以及每个人生而具有的基本权利。[２]

（二）维权行动的力量

互联网、媒体，与知识精英、民众，为维权行动的三种主要力量。

维权行动已出现区域分化、阶层分化和功能分化：地区分化表现在维权行动力量的不平衡发展：广东、北京等地较快，而东北、上海江浙则相对较慢，而中部与西部则较慢，但各地区、各省并不平衡。阶层分化体现在工人维权、农民维权、知识分子维权、弱势群体维权的行动都已出现，如残疾人维权等。[３]

有必要区分维权者与维权领导者，可以看出：维权者为大众，而维权领导者的中坚力量为中等阶层，即知识分子、中产阶级和开明官吏，如李昌平等对于农民利益的维护。知识分子可能成为维权行动的领导力量。[４]

（三）维权行动的形式

维权行动的形式包括维权声明、上访、集会游行示威等。而抗议性自焚可视为维权行动的极端形式。

维权行动的隐喻包括中心与边缘、局内与局外、隔离与沟通的关系。隔离体现在对于生命的分格治理，旧体制的户籍制度、档案制度都具此隔离的意义。隔离乃是官方强制的区域化，由此，在宏观的社会隔离运作中，乡村居民等被置于党治秩序的城市中心之外、处于这一格局的边缘。而微观的隔离体现在：党治秩序的区域化把天安门等若干区域划为关键地带，而示威与自焚可视为公民维权的区域化对于党治秩序的区域化的抗议。自焚之火意味着公民个体希望与光明的彻底熄灭，其无可置疑地宣示了政权的合法性危机。自焚与拆迁的关联，进一步表明了财产权作为基本人权，与生命权的内在关联。个体对于身体与生命的完全放弃，与中国社会活着的人生哲学相对照，凸现了当下中国正义规则的缺失。[５]维权行动因此有打破社会隔离的意义。维权关注弱势群体的权利，使社会的原子化、以及相互隔离逐渐打破，使社会良知逐渐觉醒。社会团结包括机械团结，与有机团结。维权行动有助于形成社会的有机团结。

可把维权行动分为三阶段，即开局、中局和残局，目前处于开局。维权行动可以分为三层次：即人身权利、政治权利与经济社会文化权利。孙志刚案是人身权利，刘荻案、杜导斌案等为政治权利，乙肝歧视案等为经济社会文化权利。

二、维权行动的内在矛盾

在维权行动中，需要认真对待以下五个问题：

（一）政治与法律的关系

维权行动中对于司法的作用重视体现在司法外衣、政治内核，对于司法符号的尊崇使中国社会的正义底线得以逐渐建立。[６]中国的政治转型过程，开始阶段是政治大于法律，而维权行动实为以法律形式表现的政治行动。但需要明确的是，司法不能授予权利，而法律也只是肯定权利，而不是发现权利。

（二）名义规则与实际规则的冲突

维权行动是法治进程的假戏真唱努力，其意义在于用行动把名义规则逐渐转变为实际规则，而法律是在行动中被怀疑、被修正、进而被信仰的。

（三）个案维权与群体维权之间的关系

维权行动中要处理个案与全局的关系，为此宜高度重视对于个案的制度建设意义的研究，把个案维权与群体维权结合起来。孙志刚案中民间博弈行动的误区在于过多关注法律的事实，以及法律规范修订，而相对忽略了违宪审查制度建设的必要性。

（四）外部规则与内部规则、普遍规则与特殊规则的关系

维权基本上是以外部规则改变内部规则，以普遍规则修正特殊规则的过程。世界社会对于中国的维权行动，因而有着重要的影响。这里涉及到法治的普遍规则与地方性知识之间的张力。

维权的法治原则，与中国从法治到民主的政治转型路径有深刻的内在关联，值得深入探讨。维权具有生成规则的功能，其与维权的法治原则相结合，使维权成为民间主导生成规则的过程，公民维权把法律从名义规则转变为实际规则，从外部规则转变为内部规则，从上层规则转变为下层规则，从普遍规则转变为特殊规则即地方性知识，使外来的资源转变为本土资源。

（五）维权行动中的官方与民间关系：良性互动，还是恶性互动

维权行动的难题包括内部整合与外部动员的困难，以及维权行动中民间与官方的复杂博弈。维权对于民间社会的影响在于通过维权，公民个体的尊严获得尊重、民主法治意识逐渐觉醒，维权是最切实有效的法治民主启蒙。维权使公共领域的健康舆论逐渐形成，如互联网与媒体的作用逐渐获得正面的发挥。在维权行动中需要恰当处理与官方、民众、互联网以及媒体的关系，要理解并恰当运用国内舆论与国际舆论之间的张力，虚拟媒体与现实媒体之间的张力。

讨论维权行动中的官方与民间互动，有必要把大陆的维权行动与台湾政治转型中的自力救济运动相比较。首先，大陆的维权行动与台湾的不同是，因为党对人大的强有力控制，选举很难成为大陆民主化一个有效的增长点；其次，大陆的维权行动表现出更大的自发性与分散性，因为大陆的政治转型难度更大，维权受到更多因素的控制。[７]

三、维权行动的作用

吉登斯认为，“社会运动是旨在建立一种生活新秩序的集体性事业。”[８]维权行动产生于中国社会的转型过程之中，而维权行动一经形成，就与中国法治秩序的演进之间存在着复杂的互动关系。程序理性论可能为维权行动提供理论支持。[９]公民维权当符合程序理性，即程序性、主体间性、实践性、反思性和整体性。首先是程序性，即维权要遵守现行法律以及法律程序；其次是主体间性，即对于官方的平等态度，及友善态度，公民相互之间则是自由与平等的公民，且要加强官方民间的良性互动与对话，化解敌意与怨恨，公民之间也要加强沟通与交流，打破隔离与封锁，促进爱与公义的实现；进而是反思性，即维权行动需要不断通过反思自身的规则，以及事实而不断进步；还有实践性，即维权要符合中国社会的现实情况；最后是整体性，维权行动要协调好政治规则与法律规则的关系、名义规则与实际规则的关系、个案维权与群体维权之间的关系、外部规则与内部规则的关系、官方与民间关系。

（一）维权行动有助于解决中国的政治转型难题

中国新的社会结构的形成，乃是经济、政治、文化、社会、法律系统的新规则与资源的积累过程。维权行动反映了中国当下的合法性危机，维权是民间的意识形态创新，属于广义的制度创新的一部分。民间的规则与资源所形成的秩序逐渐对官方的规则与资源形成压力。维权促进形成中国民间的关系秩序，这种关系秩序对于官方的法律秩序形成一定的补充、修正和挑战。维权对于中国社会的规" 则系统有两个影响：给予意义，以及形成规则。

维权行动有助于解决后极权政体的转型难题。实质上的政治改革难以启动，使中国已处于改革与革命的赛跑之中。[１０]新政体建设与新文化建设的时代主题已经呼之欲出，维权行动为这两大主题提供了民间力量的宝贵资源。维权对于中国政治转型的意义，乃是法治框架之下的维权逐渐积累程序理性的规则与资源，通过民间主导的正当行为规则，逐渐演化出中国政体的多中心秩序，由此而可能形成中国政治从法治宪政到民主的和平转型之路。

维权的过程，就是培育公民美德的过程。公民美德包括私德和公德。在中国的法治进程中，立法理性逐渐转变为多元理性与能动理性，即程序理性，这既体现在司法理性的逐渐崛起，更体现在公民个体作为解释者，以及民间社会作为解释者的产生与日益成熟。维权行动乃是对于法与法律的民间解释，通过民间解释，把权利从社会语义的名义语法规则逐渐转变为实际语法规则。法律如何拥有法的精神，如何被信仰，而不是形同虚设？这依靠民间的解释者真诚相信自由平等博爱和平正义的法意，在为权利而斗争的行动中为一纸空文的法律注入生命、存养精神，并在民间与官方的互动博弈中形成法的有意义形式。

维权行动有确立规则的民间立法意义。民间社会通过维权行动实现了规则与资源的积累，资源包括配置性资源，与权威性资源。民间社会力量的台阶式提升，就是拥有的社会资源的量与质的上升，包括配置性资源与权威性资源的上升，以及规则能力即制定规则、执行规则与监督反思规则能力的大的上升。维权行动，就是围绕规则为中心，而展开的权力斗争。中国人的权利，乃是依照法律之上的法[１１]而被授予的，这是基本人权的内在含义。作为维权者的公民，其心中有两种法律，首先是现实的法律，其次是不可见的法律。而现实的法律来自不可见的法律。这首先要求立法的名义规则被实际遵守，成为实际规则；进而经过社会学习与反思，而改进名义规则、改良社会规则系统。正如“英国人的自由”一样，“中国人的权利”正在成为一个伟大的名词。

（二）维权行动与法治秩序的演进

维护权利，与规则形成的过程就是中国新的法治秩序形成的过程。法治秩序需要处理法律秩序与关系秩序、伦理秩序与宇宙秩序的两层关系，这里的伦理秩序包括法律秩序和关系秩序。法律秩序与关系秩序，指伦理秩序内部法律与社会的关系；而伦理秩序与宇宙秩序，则指统领法律秩序、关系秩序（包括经济秩序、政治秩序、道德秩序、文化秩序、社会秩序、人格秩序等）的伦理秩序，与宇宙秩序的关系，其根本在于处理天人关系、神人关系。[１２]传统礼治通过天人感应说实现天命与民意的结合，天子观念整合了天帝崇拜与祖先崇拜。中国古代法律的自然化对于自然实现了模仿，宇宙秩序即是伦理秩序，伦理秩序即是宇宙秩序，而传统法律是伦理秩序的一部分，故其也要遵循宇宙秩序的根本原理，即五行四时阴阳道。中国新的法治秩序则要实现宇宙秩序与伦理秩序的恰当分离乃至冲突。中国法治秩序，不得不与新的宇宙观、时空观，即新的宇宙秩序发生关联，法治秩序乃是多中心秩序、虚拟秩序、自生秩序，故其体现在法律秩序之中，就不再是一元理性主导的单一中心秩序。而中国新的伦理秩序，就是法治秩序。传统的天人合一，强调宇宙秩序与伦理秩序的和谐乃至一致。而新的法治秩序，与伦理秩序之间则是复杂的互动关系。

在现实中国社会中，法律秩序与政治秩序只是确保关系秩序的和谐而存在的管理工具，依法治国还只是一个理想，法律权威还弱于传统权威：历史的必然、人民的选择、经济发展的合法性传统仍高于人权民主宪政的法理，而关系秩序经过党治秩序的改造，已经丧失了天命的维度，缺乏超越之维的制约，已经不复是和宇宙秩序一致、参天地之化育的传统伦理秩序，而政治秩序也不是奉天承运的传统伦理秩序的一部分，而人民主权原则事实上服从于执政党的四项原则，并未成为党治秩序的根本组织原则，故关系秩序也缺乏民意的制约，以上的分析可以见出，党治秩序的关系秩序，以及政治秩序与法律秩序实为缺乏任何制约的秩序，党治秩序的权力实为绝对权力，而当下弥漫的绝对腐败与制度性腐败似乎为阿克顿勋爵的名言“权力趋于腐败，绝对权力绝对趋于腐败”做了最好的论证。唯物论的宇宙观使当代中国文化心灵中的宇宙秩序图景失去了天命与上帝等诸神的力量，宇宙秩序因此不再对人间的伦理秩序，包括经济秩序、政治秩序和法律秩序、道德秩序形成任何有效的制约。人民主权原则在国家政治生活中基本上处于所有权虚置的状态。由此，政治秩序与法律秩序事实上处于既无天命、自然法、启示等超越力量的约束，也无民意制约的状态。党治秩序的传统循环回路，如从群众中来到群众中去、法律试行、审后回访、上访制度等已遭遇很大的危机，民情上达的机制已出现堵塞的迹象。[１３]新民本主义重建民意的努力因国家伦理资源的亏空（刘小枫语）已困难重重，进而言之，新民本主义更大的困难在于仅仅以人为本、关注民意可能无法整合超越之维，党治秩序的政治基因与文化基因可能使其难以恰当而有效地引入天命、自然法与启示的超越维度。[１４]

维权行动对于法治秩序演进的助益，首先在于维权行动建立了民意的言说通道，这使公民的主体性与主体间性都得以主张，这种努力在官方与民间的良性互动等一系列条件之下，使得依照民意重塑中国社会的法律秩序与政治秩序成为可能；进而这种法律政治秩序还会扩展到经济秩序与道德秩序之中，引发诸如人格重建、公民教育、宗教复兴、伦理责任等社会行动，从而使中国社会的伦理秩序的重建成为可能；而通过维权行动的反思性，以及社会行动的反思性，人们可能逐渐认识到现代性伦理秩序与宇宙秩序图景的内在缺陷，从而意识到自身的有限，面对自然、造物主生成一种内在的敬畏，从而使重建中华文化的伦理秩序与宇宙秩序的关系成为可能。

四、维权行动与选举权利

（一）选举与民意

选举制度的意义乃是个体通过选举把个体意向性凝聚到代表身上，而代表则再间接把全民意志凝聚到民选领袖的身体主体上，使其成为全体人民的政身代表，其正当性来自人民主权的授予代理。选举自由是公民政治权利的核心，选举制度则为民主宪政制度的核心，代议制的基本原理乃是通过选举把普遍意志转变为公共意志。

北京的参选者来自社会各个阶层，参选的21人中有大学教师舒可心、许志永，有大学生明亮、殷俊、陈俊豪，有律师张星水 ，有业主陈俊超等，这表明公民参与具有广泛的民众基础，而不仅仅是个别阶层的意愿。由此一隅也可折射出，就当下的中国社会而言，民主宪政乃是大势所趋、人心所向。

（二）选举与政治游戏

选举乃是民主宪政的政治游戏的一部分，其需要游戏的参与者真正的加入游戏之中，才能逐渐地积累资源、演化规则。对于游戏的理解需要切身的经验，中国的选举游戏既少有游戏者，游戏规则的不合理之处也就难以呈现。

有人说，目前的游戏近于假戏。然而，法治与民主的实现需要假戏真唱的认真对待权利的过程。法律如何被信仰，其是在现实的行动中被怀疑、被信仰的。名义规则、表面游戏受到置疑，构成实际规则得以确立、真实游戏成功形成的一部分，旧的游戏缺乏恰当的游戏者、公正的裁判，以及真正游戏的精神，这些都需要真实的体验。政治乃是一种审慎与明智的游戏，政治的技艺需要实践的反复操练与演习才能体会，非如此不能理解与把握其中丰富的细节，积累政治智慧。中国民主宪政的政治" 游戏一局的演化，需要参与游戏者，而不是冷漠的旁观者。王海介入消法打假，使一部法律大大地深入民心，极大地深入了社会生活。王海此次从私权维护转入主张个人的宪法权利，此种行动的公民勇气与责任感令人赞佩。竞选人大代表，乃是为选民负责，人大代表实为政治家的角色。政治家不仅需要有信念伦理，更要有责任伦理，要兼具激情、责任与判断力各种素质。[１５]为此，我们应期望王海以及诸位参选者的，乃是不仅要有民主参与的热情，更当深入领会民主为公、宪政为民的精神，理解民主宪政的根基在于公民美德。为此，有志于成为公民政体之政治家的公民，当明政客与政治家的区别，铭记政治不是利益分赃的游戏，不是强权即真理的尔虞我诈、你死我活的权力斗争，而是众人之事，政治的目的在于实现正义。

（三）参选行动的意义

正如哈耶克所说，秩序不是设计的结果，而是行动的结果。中国的社会转型，其真正的起点在于行动者的出现。由于中国社会现代化转型与后现代问题的复合，使得维权行动者既是立法者，也是解释者。维权者既在解释现实的法律，也在创制新的社会交往的规则。为此，维权者需要既学习法律的名义规则与现实权力运行的实际规则的解释技艺，也需要学习实际立法的技艺。

在维权行动中，匿名主体、不在场主体的价值与尊严通过伸张个体的权利而得以体现：普通的选民通过行使选举权利而不再是在国家机器的碾压与倾轧之下沉默的大多数，通过罢免权、复决权等而成为机器的操纵者，从而把人民主权从抽象的法律原则转变为真实的社会政治生活的规范。公民认真地对待选举权利，将有助于中国人的权利的真正实现。公民参与选举，其行动的意义首先是维护个人的政治权利。其次，这一行动也有促进规则形成，演化社会秩序的功能。

然而，深入观察之后，我们会遗憾地发现：基层选举对于中国政治转型的作用可能十分有限。这某种意义上是因为当局对于台湾民主化经验作了深刻的总结与学习，很难情愿让各级人大在大陆政治转型的过程中成为宪政论坛。[１６]因此，舒可心、明亮、许志永等公民的参选行动，其意义更多是形式上的，其民意表达的象征性质远远大于实质的作用。另外，由于中国的政治转型的路径体现为从法治、宪政到民主的渐进积累，当下中国的维权者仍在为基本的人身权利而斗争，故公民参选的行动在零三年的中国实为民主政治的预演，这不啻于是冬季的春雷。为此，我们也应当感谢这些参选的公民，是他们可以让我们稍微乐观地期待：中国公民社会的初步发育、权利观念的普及，使中国的政治转型，最终将实现宪政和民主的有机结合、辨证统一。

[１] 关于交往权力与政治（行政）权力的关系，参见哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年。

[２] 权利话语在中国法治语境中需要更新，要把握权利与义务、权利与美德的平衡，处理正当与善的张力。权利话语与民本话语的相遇，提出了权利话语的地方性与普遍性的关系问题。

[３] 罗永忠案、叶国强案、张理积案的当事人都是残疾人，其维权方式的“不当”导致国家政权认为已构成对于社会秩序的侵害从而受到严厉的刑事处罚，这可能出乎维权者自己的理性预期之外。然而在当代中国，把握自身的权利诉求与政权可以容许的限度之间的微妙平衡，是极为精微的社会心理揣摩术，要求作为弱势群体的残疾人维权者理解并掌握这一技艺，实在是苛求。

[４] 中国知识分子的社会角色需要反思：如何复兴并更新士的角色可能是核心问题，中国知识分子需要承担社会良知与道义担当的双重角色。中国知识分子在规则生成即维权进程中的作用可能有：规则反思作用、道义支持作用、解决内部整合与外部动员两大问题等。知识分子作为新的解释者，其与法律解释、中道解释的关系值得深思。

[５] 上访制度作为党治秩序民情上达的通道若继续被堵塞，其危机的真实意义可能大大超过人们的想象。

[６] 中国首席大法官萧扬在宪法纪念日发表的题为《论宪法精神》的文章，可以视作司法部门对于维权行动的善意回应，并表达了成为正义的最后防线的意愿。见《法制日报》2003年12月4日。

[８] 吉登斯：《社会的构成》第312页，李康、李猛译，北京：三联书店1998年。

[９] 程序理性论的主要内容，参见拙文：《程序理性初论》（未刊稿）。

[１０] 关于后极权政体的转型，如喻之为船，则主要有弃船、修船、拆船、炸船四种方案。观察现实的演进趋势，可见出弃船和炸船方案已逐渐被主流民意抛弃，而中间的修船喻拆船方案缺乏足够的自觉，修船迟缓，拆船无力，使中国社会的危机不断加深。

[１１] 法高于法律，此种法来源于天命、自然法，或上帝的启示。法治秩序中天命与民意的复杂关系是公民政体的内在难题。

[１２] 作者在此试图提出法治秩序的初步分析框架，进一步的论证则将在《天命新论——法治秩序的正当性》一文中详细阐述。

[１３] 关于党治秩序概念的含义，以及其与礼治秩序、法治秩序的关系，详见拙文：《民主为公、宪政为民——公民政体论》（未刊稿）。公民政体在实践上是对于近代以来党治秩序的两种政体，即为公政体与为民政体的反思性整合，在理论上是对于民本与民权话语的整合。民本是一种传统的关怀性智慧，而民权则体现了控制性智慧，公民政体则试图融会控制与关怀两种智慧。

[１４] 新民本主义的理论论证，可见夏勇：《民本新说》，《民权译丛》序言，三联书店2003年。夏文中区分了民本与民之所本，以民权阐释民本，尤重民之所本，欲以民之所本为民权做论证。但其中有很大张力。民之所本与民权所本，二者之间如何转换，如何处理权利话语，夏文皆未提出基本的方案。另见夏勇：《民本与民权》（手稿）。

[１５] 见韦伯：《学术与政治》，冯克利译，三联书店。

[１６] 关于党委书记兼任各级人大主任的看法，可反映宪法学者观察与分析社会现象的基本方法的特点，以及内在缺陷：这种兼任制度的建立，到底是基于控制的目的，还是为了人大更有效的运作？或者兼而有之？是否可以根据学者对于人大制度的重视，而对具体制度的变化作出单一视角的分析？