论婚姻的本质(1)论文

论文摘要：从法律的角度看，对婚姻的本质有诸多认识，也形成了各种学说。有的学者认为婚姻的本质是契约，有的认为婚姻是一种身份关系，有的认为婚姻是一种制度，有的坚持婚姻的本质是伦理。

本文针对婚姻本质的诸种学说做以评述，并赞同伦理是婚姻的本质。 论文关键词：婚姻本质；伦理；契约；身份；制度 婚姻是男女双方以共同生活为目的而缔结的，具有公示的夫妻身份的两性结合。

它包含三层含义：以男女两性结合为基础；以共同生活为目的；具有夫妻身份的公示性。而婚姻的含义从何而来，是否真正反应了婚姻的特点呢？这就要从婚姻的本质来论证。

一、婚姻本质学说

（一）契约说 契约说产生于西方国家。康德最早提出“婚姻是契约”的理论，他认为婚姻虽不是任意的契约，但是“是两个不同性别的人，为了终身相互占有对方的性官能而产生的结合体。

……它是依据人性法则产生其必要性的一种契约”。除此之外，其他学者如柯朗、加比堂等也都认为婚姻是一种男女之间的“要式契约”。

① 同时，不少国家在立法上也采纳了这种观点。1971年法国宪法采纳了婚姻契约说，该法第7条规定:“法律只承认婚姻是一种民事契约。

”并由此在世界范围内奠定了婚姻自由的法则。后来，将婚姻视为民事契约的观点也为英国社会所支持，美国的大多数州也以法律明文规定婚姻具有民事契约的性质。

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（二）信托关系说 在英美法系，部分法学家认为，婚姻是一种信托关系。在这种信托关系中，主体是国家与个人，国家自己作为委托人，而将配偶置于受托人的地位，给予他们在处理家庭问题上的一系列权利，同时又保留了婚姻利益中一些对社会有潜在影响的权利。

国家所保留的这部分权利是婚姻信托利益的重要部分。因此，婚姻信托的效果在于把不完全的婚姻所有权及其附属的自然权利——如子女抚养、夫妻性生活及婚姻身份权等——交给配偶。

但如果父母虐待子女，国家就会剥夺其父母权利。与此同时，配偶享有彼此*爱的权利，但国家保留对夫妻一方在夫妻生活中过度淫乱行为的处罚权。

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（三）身份关系说 该学说主张婚姻法律关系本质上是一种身份关系，婚姻双方在财产上的权利义务关系是附随于人身上的权利。创设这种关系的婚姻行为是一种身份法的行为，行为人须有结婚的合意，但是婚姻成立的条件和程序、婚姻的效力、婚姻解除的原因等，都是法定的。

④ 有的学者认为，虽然婚姻是以类似于契约的形式所成立，但是成立的婚姻与各种形式的契约相比是不同的，因为身份是婚姻关系的基本要素，并且一旦缔结了婚姻，婚姻关系中的剩余部分是“身份”比“契约”多。⑤

（四）制度说 制度说创始于大陆法系的法国，1902年法国学者卢斐补主张婚姻并非契约，而为制度之一。持此种观点的学者认为，婚姻的缔结虽由当事人选择，但结婚的制度是法定的，是强制性的规定，且双方不能附条件或期限，也不能改变结婚的法定方式，婚姻当事人仅有制度上的权能，故婚姻当事人结婚后，制度上的效力立即发生，而与婚姻当事人的意思如何无任何关系。

同时，彭奴卡也认为，结婚行为是使婚姻当事人结合而达成婚姻制度上的效果为目的之法律行为。夫妻不能变更婚姻效果，更不能因解除的合意而将婚姻自行解除。

⑥ 因此，主张婚姻是人为制造的制度，人可以选择婚姻，但人不能以自己的约定改变制度。婚姻不是如契约一般由当事人随心所欲地缔结的，而是受到法律（或为成文法或为习惯法）的严密调控。

正因为这样，它影响到的不仅仅是缔结婚姻的男女双方，还影响到他们的亲属以及在缔结婚姻时尚不存在的第三人——孩子。这种影响不是可以由当事人控制的，而是由法律规定的。

各个国家、各个历史时期对此不同的规定恰恰反映了婚姻是一种制度的性质。婚姻是一种制度，必须得到国家的认可。

契约自由的理念在婚姻上得不到体现。法律可以规定婚姻具有排他性，也可以规定一夫多妻或一妻多夫的婚姻，甚至可以在将来规定同性之间可以成立婚姻，当人们违反这种制度时，国家就运用暴力手段加以干涉。

因此，结婚行为，若仅从男女双方来看，是一种合意，若从整个社会的角度观察，还包含着国家的认可，而不仅是当事人的合意。婚姻关系，则是由婚姻制度所产生的一种法律关系。

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（五）伦理说 黑格尔是此学说的创始人，他认为康德的婚姻契约论使婚姻庸俗化，婚姻是伦理实体，法律的规定使伦理实体具有法律的意义，是有法意义的伦理的爱。黑格尔认为，婚姻本质上并不是基于财产权相互转让而产生的契约，因为它并不牵涉到可以转让的“个别外在物”。

⑧ 后来该学说由新黑格尔学派继承。一些学者还认为，结婚行为并不以个别的给付或以财产的交换为目的性，而是以夫妻二人纳入全人格结合的共同生活体为目的，强调婚姻的精神层面。

二、婚姻本质学说评述 在契约说中，康德的观点显然着眼于夫妻之间的性官能结合，偏重婚姻关系的自然属性，是人生理欲望在学说思想中的表现。而人之所以为人，在于人具有社会性。

所以，康德的观点在当今的社会已经过时。而当今支持契约说观点的学者对契约说做了修正，认为从法律的观点看，婚姻是男女为了共同的利益自愿终身结合、互为伴侣，彼此不仅满足互相的性要求，而且还在经济上互相帮助、在家庭中互相扶持以及共同生儿育女、繁育后代的目的。

所以婚姻契约性学说开始向伦理性靠近。婚姻是契约的观点，是反对封建主义与教会的斗争手段，它是应斗争的需要而生，在历史上曾起到过积极的作用。

在平等自由观念深入人心的今天，视婚姻是一种契约的观点已不具有资产阶级革命时期的积极作用了。相反，它会使得人们产生将婚姻关系商品化的不良倾向，以契约自由为托辞，逃避婚姻的责任。

用当今的契约法来规制婚姻也是不现实的，毕竟保护契约与保护婚姻的手段不同。当事人若违反契约义务，法律是采取支取违约金、定金、继续履行等民事救济手段，这些民事救济手段对婚姻来说显然不适用。

赔偿损失的民事救济方式也只有在特定情况（解除婚姻）时才适用。⑨ 在制度说当中，认为婚姻的制度是法定的，受到法律的严密调控，各个国家、每个国家的不同历史阶段对婚姻内容的规定都有不同，所以婚姻从根本上讲是制度的产物。

笔者不能赞同此种观点。从法律上讲，婚姻的确与法律制度密切相关，甚至可以说法律直接保障了婚姻中男女双方权益，从婚姻关系成立至婚姻关系终结，法律也发挥着重要的作用，但是我们不得不承认，法律不是婚姻关系中的必备要素。

原始社会时期，婚姻即存在。例如血缘婚、对偶婚、族外婚时期，国家还未成立，何谈法律？有的学者认为，当时虽然不存在国家制定的法律，但是存在着习惯法。

然而笔者认为，习惯法是日常的习惯被国家认可并上升为国家意志的产物，习惯与习惯法并不同一，习惯是习惯法的根源，习惯法是习惯被国家认可后的结果。所以，在法律没有出现的早期社会，婚姻已先于法律出现，并被某种力量或规则所调整。

从现代社会来讲，法律虽然调整着婚姻关系，但是婚姻的本质却不是法律，即不是制度。

三、婚姻的本质 在人类发展的历史长河中，只有当人类的两性关系被纳入婚姻家庭的轨道以后，人类的*爱和生命活动才真正摆脱了纯属自然行为的本能时期，进入一个受到自身及社会约束的伦理阶段。而关于婚姻的伦理论述，中国古代就有所涉及。

《昏义》中说：“婚姻者合两姓之好，上以事宗庙，下以继后世。”对于该论述，瞿同祖先生认为，从这两句最古老的，同时也是最典型的关于婚姻的论述里可以看出，婚姻的目的在于宗族的延续及祖先的祭祀，完全是以家族为中心的，不是个人的，也不是社会的。

⑩ 可见，古代中国的婚姻观就注重婚姻的伦理性。 有契约观点的学者认为，应当在婚姻立法中建立缔约过失责任制度、违约责任与侵权责任制度。

?笔者认为这是对婚姻伦理本质的挑战。由于婚姻关系不但包含了最紧密的配偶关系，而且从中衍生出了父母子女关系、双亲关系，与外界相联系又产生了与国家和社会的关系，这就使婚姻当事人与家庭成员和社会的利益处于水乳交融、利害相关的状态之中，于是就产生了对婚姻的道德评价，使婚姻受道德规范的调整。

我国的婚姻关系从总体上来说是需要得到社会公共道德观念肯定的，从这个意义上说，婚姻具有伦理性，是一种伦理关系，其本质是伦理。 参考文献及注释： ①史尚宽著：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第.98～111页； ②巫昌祯著：《婚姻法与继承法学》，中国政法大学出版社1997年版，第106页； ③[美]威廉·杰·欧·唐奈、大卫·艾·琼斯：《美国婚姻与婚姻法》，顾培东、杨遂全译，重庆出版社1986年版，第9页； ④杨大文著：《亲属法》，法律出版社1997年版，第68页； ⑤Prentiss Bishop.New Commentraies on Marriage，Divorce，and Sepa-ration，T.H.Flood&Co.，1891，14～15。

转引自宋智慧：《以契约理念透视婚姻本质》，载《长沙理工大学学报(社会科学版)》2011年第4期； ⑥巫昌桢著：《婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社1997年版，第106页； ⑦张悦：《婚姻：契约？制度？》，载《引进与咨询》2001年第5期； ⑧宋智慧：《以契约理念透视婚姻本质》，载《长沙理工大学学报(社会科学版)》2011年第4期； ⑨ 张悦：《婚姻：契约？制度？》，载《引进与咨询》2001年第5期； ⑩瞿同祖著：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年新版，第1页；牟建斌：《浅谈婚姻伦理》，《重庆邮电学院学报(社会科学版)》2003年第1期