刍议虚拟财产的法律属性(1)论文

内容提要:基于虚拟财产作为法律意义上财产的属性界定的问题，生发出解决该问题的几个需要厘清的基础理论问题并提出具有内在逻辑的证成思路：

（1）解决此问题的前设条件即虚拟财产的内涵和外延界定问题。

（2）通过对物制度的历史沿革考察虚拟财产作为权利客体的法律属性，寻找客观实在性这一关键物性痕迹，确定其有体物的内涵以及关涉的权利归属。

（3）在明确虚拟财产所有权归用户，而用户对作为有体物的虚拟财产享有使用权的二元模式后，对虚拟财产权作为一种兼及物权属性与债权特征的新型财产权的属性进行再确认。 关键词: 虚拟财产/有体物/新型财产权/他物权 在科学技术急速发展的当今社会，网络正以其历史性的力量改变着我们既有的社会经济结构、价值观念以及行为模式。

其间产生了诸多新事物，虚拟财产就是其中一个典型例。从上世纪七十年代的最早的电子公告板（Bulletin Board System，英文简称BBS），发展到早期网络游戏雏形：MUD，当中出现了很多传统意义上的虚拟财产，包括注册用户的身份识别（Identity，简称ID）、代表网民参与程度的等级和积分、能够在线上流通的虚拟货币、网络游戏中玩家角色以及与其相关的虚拟物品。

随着此类虚拟财产的大量涌现，相关法律纠纷亦层出不迭（如被媒体誉为中国虚拟财产第一案的“李宏晨诉北极冰科技公司案”），如何在制度层面上对虚拟财产的法律属性作出适恰的厘定，成为网络时代下我们必须解决的新的法律研究课题。

一、虚拟财产的定义及其基本特征 虚拟财产之所以被加上“虚拟”一词，是因为这些财产与传统的财产形式相差甚大，它们往往存在于网络世界里，而网络世界被很多人称为是虚拟世界、虚拟空间，所以这些可以支配的虚拟物品被称为虚拟财产。虚拟财产作为人们对网络虚拟物品的通常称谓，其是否属于法律意义上的财产以及如何界定其客体属性等问题成为学界讨论的焦点。

本文倾向于肯定虚拟财产作为法律意义上财产的合理性，并试图从虚拟财产的客体属性以及虚拟财产权的权利属性两方面对其加以正当性论证。当然，解决该问题的前设条件是对虚拟财产的概念进行清晰的梳理，以从中界定所讨论虚拟财产的合理内涵和外延。

（一）虚拟财产的定义 虚拟财产究竟是什么，学界尚未形成一致共识，对其给定一个准确的定义实属不易。从现阶段普遍采用的法律研究视角看，可以就广义和狭义两个方面对其外延加以考察。

广义的虚拟财产，即一切存在于特定网络虚拟空间内，其能够为人所拥有和支配并且具有一定价值的网络虚拟物和其他财产性权利，包括ID、QQ号码、E-mail、虚拟货币、游戏装备等信息类产品。而狭义的虚拟财产，特指具备现实交易价值的虚拟物，只包括那些网络用户通过支付费用取得、并具有在离线交易市场内通过交易获取现实利益的可能性的虚拟物品，其典型表现为收费邮箱、网易泡泡币以及网络游戏中的角色ID、点数、装备、“宝物”等。

由于狭义的虚拟财产已经超脱了纯粹的网络环境，而成为了具有法律意义的财物，即与社会现实发生了联系而具备了现实世界里的交换价值，法律就不能对其漠视。有鉴于此，本文对虚拟财产进行的分析主要是基于狭义角度（尤其是网络游戏）而言的，如无特别注明即指狭义的虚拟财产。

（二）虚拟财产的基本特征 兹以为虚拟财产应当具备以下几个特征：

1、虚拟性 虚拟财产本质上是一组存储于服务器上的电磁记录，它只能够依赖于网络空间，虚拟财产的外部表现形式只能在网络中得到体现，离开虚拟空间的虚拟财产只是一堆毫无意义的电磁记录，其价值无法得到有效实现。虚拟性是虚拟财产区别于一般物的本质特性。

2、可转换性 虚拟财产再现实社会中又巨大的需求量，并可以转化为现实的货币，其价值可以通过交换价值体现。其交易的方式主要又两种：一是使用者之间的交易，通常是使用即时网络通讯软件，如MSN、QQ进行联系，进行线上或者离线交易；二是运营商（ICP）与使用者的虚拟财产交易，游戏运营商通过出售高级别的虚拟道具和虚拟货币赚取利润。

可转换性是虚拟财产应该得到法律调整的主要原因之一。

3、价值性 所谓的价值性，是指其能够满足人类的物质需要或者精神需要，并能够以一定的货币给予衡量的性质。对于任何物品来说，价值是其能成为法律意义上的财产的关键要素。

价值性是虚拟财产区别于其他网络虚拟物的基本特征。

4、期限性 任何一种虚拟财产都不会无限期地存在下去，它的存在期间是由运营商和使用者共同决定的。一方面，运营商关闭服务器将使得虚拟财产不复存在；另一方面，使用者也可以通过抛弃、出售、赠送或者删除其所占有的虚拟财产。

期限性是虚拟财产区别于三维世界中物的特征之一。

5、 合法性 这是指虚拟财产的产生和取得应当符合法律的规定，但值得注意的是，此处并非特指符合现行法律规定，因为目前我国法律尚未明确将虚拟财产纳入法律上财产的范畴。虚拟财产当不属于法律禁止和限制之流通物。

现行的合法性主要是针对外挂、私服等网络游戏顽症，为了维护虚拟世界的公平秩序而采取的立法价值取向。

6、作为法律关系客体的限定性 由于虚拟财产与现实财产存在很大的区别，因此应对二者作严格的区分，除应在立法上承认虚拟财产可在玩家与玩家之间，玩家与游戏运营商之间转让以及可以作为遗产继承外，应禁止其进入其他现实的生活领域，如法律不认可虚拟财产做担保，不承认虚拟财产作为资产投资等。

7、预先设定性和可再现性 网络虚拟财产预先存在于游戏软件开发者设定的程序之中，随着游戏的进行和深入，就会被人们获取。存在于网络世界里的虚拟财产，由于它以数字化的电子数据的形态存在，如遇到发生数据丢失的情况，在某些情况下，可以通过一定的技术手段重新获得该数据，达到虚拟财产再现的目的，甚至还有增值的可能。

这显然是传统意义的财产无法比拟的独特之处。

二、虚拟财产作为权利客体的法律属性及其权利归属 随着网络技术的快速发展，虚拟财产作为一个开放性概念，其外延得以不断扩充和丰富，但其作为物的内涵却始终没有改变。正如许多新型的财产出现之初，都带有某种“虚拟”性，即与现实中人们可以直观感受到的财产形式不同，比如信用证、提单等，甚至可以追溯到货币。

但是随着类似交易方式的广泛运用，人们逐渐认可其真实性－－运用这种工具同样能够得到预期的交易效果并能够为自己所支配，并成为普通的财产形式。下文将从物制度的历史沿革考察虚拟财产作为权利客体的法律属性，寻找客观实在性这一关键物性痕迹，并确定其客体属性应为有体物。

同时通过对虚拟财产的权利归属争论的脉络梳理，明确虚拟财产所有权归运营商，而用户对作为有体物的虚拟财产享有使用权的二元模式。

（一）从物制度的历史沿革考察虚拟财产作为权利客体的法律属性 1.物制度的历史沿革

（1）古罗马时期物制度的起源与发展 在古罗马财产权体系中，罗马人以物作为客体范畴，在此基础上设计了以所有权形式为核心的“物权”制度，建立了以物权制度、债权制度为主要内容的“物法”体系。查士丁尼皇帝时编纂的《学说汇编》中，物包括有体物、权利和诉权，又称“财物”（bona），这是指狭义的物。

盖尤斯认为，有体物（res corporales）是具有实体存在，可以有触觉而认知的物体，如土地、奴隶、金钱、衣服；无体物（res incorporales）则是指没有实体存在，仅由人们拟制的物。由于社会生产力和人的认识能力的局限，诸如电力、热能等无形物并不为罗马人民所知，相应罗马法中的有体物之“体”便拘泥于外在之“形”。

（2）大陆法系对物制度的扩充与整合 1804年的《法国民法典》沿用了罗马法广义的物的概念，将物分为动产以及不动产。根据《法国民法典》第516条至第536条的规定，动产是指可以移动而不影响其使用价值的物以及各种财产权利，如债权、诉权、股权，甚至包括利息和终身定期金；不动产包括地产与地上定着物以及不动产所生之权利，如用益权、地役权、土地使用权、请求返还不动产的诉权。

依传统见解，《德国民法典》上的物沿用了罗马法广义的物的概念，将无体物与有体物并列，纳入民法的保护之中。将权利无体物从物权法客体中剔除，由此将债权独立出来，这正是德国民法的杰作，最终形成大陆法系标志性的物权、债权二元财产法体系。

《日本民法典》结合《法国民法典》和《德国民法典》，沿用了传统大陆法系对物的分类，将物限定为有体物，将有体物分为动产、不动产，将权利视为动产。如《日本民法典》第85条：本法所称物，谓有体物；第86条（不动产、动产）：

（1）土地及其定着物为不动产；

（2）此外的物皆为动产；

（3）无记名债权视为动产。[11]

（3）英美财产制度的基本内容 在英美法系中没有物权的概念，因此极少使用物这个词。法律上物的概念，即指与大陆法系中物的概念相对应的财产的概念。

对于财产这个概念，学者之间尚未达成共识。英国和美国现代的法律对财产的规定也不尽相同。

英国财产的含义是法律保证为某人所有的有价值的东西；美国财产的含义是：根据法律所享有的权利和承担的义务。[12]由此可知，英美财产法是从权利角度去理解财产，更有形象地将财产喻为是一束“木棒（sticks）”。

[13]

（4）中国有关物制度的继受 我国的民法体系借鉴的是大陆法系国家特别是德国的立法体例，因此有民法上的物的概念，而没有英美法上财产的概念。大部分学者对法律上的物的概念达成共识[14]，认为物权法的客体是有体物，对无体物是权利而非物权法客体这一传统的大陆法理论亦无分歧。

2.虚拟财产的物性痕迹——作为有体物的权利客体属性 通过对物制度的历史沿革考察，不难发现作为权利客体的物在当今的分类上存在不同的看法，但究其根源乃是对于有体物的“体”字存在不同的理解。所谓有体物的“体”在《辞海》第623页的词条3的解释为“物质存在的状态”，其强调的是物体的性质或客观存在。

职是之故，笔者认为有体物的本质特征是其客观实在性，而不能仅从“体”的字面意思出发将其等同于有形物。追溯上文对虚拟财产的基本特征梳理，不难发现虚拟财产的价值来源和存在形式上虽与传统财产（准确的讲法应当是“物”）有一定的差异，但其同样具有民法上的有体物的所有特性（可归纳为物质性、特定性、可支配性、非人身性、独立性、稀缺性和价值性[15]）。

虚拟财产借助第四维空间——网络空间，通过文字或图形形式加以表征并以电磁记录或光电影像的实体形式体现其物性痕迹，即客观存在性，并因着相对独立性和价值性而理应被纳入物的法律体系中加以保护。综上，笔者以为其作为权利客体的法律属性当为有体物（在陈卫佐先生处是除权利以外无体的标的，在拉伦茨那里则是第一顺序的有体的权利客体[16]，杨立新先生认定其为特殊的物[17]），可采纳台湾地区的司法实践对其作类似动产处理。

（二） 虚拟财产的权利归属 在有关虚拟财产的争论中，权利归属的争论无疑是其中一个核心问题，学界在虚拟财产所有权的权利归属上存在截然对立的两方观点，一种观点认为归属网络用户，而另一种观点认为应当归属网络运营商（或网络开发商）。事实上，解决该问题的关键在于清楚地把握虚拟财产的整个产生与运转过程。

以网络游戏为例，开发商因创造了游戏角色、形象和装备等具备新颖性的东西，而对凝结其智力成果的游戏整体享受著作权和所有权。开发商为实现利益，通过自营（开发商同时成为运营商）或者与专门的游戏运营商订立合同的方式，让渡出该知识产权的使用许可权和对虚拟财产的所有权。

运营商作为所有权人，再与游戏用户订立服务协议为用户设置账号的使用权，而明确保留所有权归运营商所有。[18]所有权保留使得运营商能够对游戏的运营进行有效地管理，如在难以维系游戏之时停止游戏或处理长期闲置的账号以减少游戏负荷，而避免在此类情形下须获取所有权归用户模式下用户的一致许可，是一种利于游戏健康发展的制度设计。

但应当指出的是，如何在法律上对用户享有的虚拟财产的使用权进行属性认定，从而实现对服务协议中格式条款的合理性判定，进而达致对用户合理权益的有力保护，这恰是下文需要讨论的重点。

三、用户所享虚拟财产的使用权的法律属性 用户初始取得虚拟财产的使用权方式是根据客服协议所作的约定，盖因虚拟财产的特殊性而使立基于该“有体物”的使用权也带上一定的特殊性，而与一般的物上所有权存在差异， 通常人们习惯用虚拟财产权来概括这种使用权。[19]具体而言，虚拟财产权作为一种新型的财产权，其权利性质在主要表现为他物权的同时，具有一定程度的债权属性。

（一）虚拟财产权的他物权[20]属性 虚拟财产作为一种有体物，虽然有自己的特殊性，但其所有权也可依物权法原理分为占有、使用、收益和处分四项权能。在网络运营商推出虚拟财产堆（如一个游戏）之际，其享有的所有权具体可以表现为排除一切非法侵害（对世性）、占有、使用和收益等权能，尤其重要的是其享有依法因经营问题而自主决定终止游戏运营，以及运营期间凭借现有网络技术手段对该服务器上数据进行合理的增加、修改和删除的权利，这部分权能直接关系到网络运营商就服务器进行的正常运营。

日本学者我妻荣认为：“所有权最重要的作用已经不是利用物质客体，而是将其作为资本，利用资本获得利益。”[21]网络运营商为追求利润，行使其享受的所有权，必然地将部分的占有、使用、收益和处分的权能通过合同约定让与用户。

正是借助所有权的权能分离和回复这种弹力性，运营商对虚拟财产的所有权方可衍生出用户对虚拟财产的他物权。现实中，运营商通常在能够合理保持其完整运营权行使的前提下，在客服协议中明确约定给用户设置的他物权内容，一般具体表现为游戏玩家对虚拟财产的直接支配，包括参与游戏、自主决定对虚拟财产的转让、赠与、甚至抛弃、排除他人违反游戏规则的侵犯行为等。

（二）虚拟财产权的债权特性 一般认为，确认某种权利是否为债权的关键在于权利人与义务人之间是否存有直接的债权债务关系。由此可知，虚拟财产权在用户与运营商之间更多地体现着它的债权属性。

虚拟财产在双方当事人之间是一种固化了的凭证，代表着持有人向运营商请求相应等级服务的权利，这种权利紧紧依附于虚拟物品之上，权利人唯有凭借虚拟物品方得以行使其虚拟财产权。以网络游戏为例，虚拟财产的产生和使用仅限于某一运营商架构的特定虚拟平台，持有虚拟财产的玩家只能够向特定的运营商请求相应的服务，虚拟财产权是特定玩家与特定运营商之间发生的相对权。

由于玩家只是享有部分的占有权能，运营商的修改、删除行为使得玩家对虚拟财产的支配受到很大程度的限制，换言之，玩家权利的实现很大程度上依赖于债务人履行义务的积极行使。另外，虚拟财产存在的期限主要取决于运营商的运营状况，一旦运营商停止运营，关闭了服务器，那么虚拟财产的客观实在性也将消失且难以再恢复，其具备债权的期限性特征。

事实上，将虚拟财产权的性质定位为他物权属性与债权特性的结合的好处在于：一方面，对于用户与第三方的交易活动中所体现的物权属性可以得到一定的物权保护，而在第三方侵害用户的虚拟财产权也可得到原物返还请求权的支持，毕竟虚拟财产上凝聚着很多的用户心血（精神利益）。另一方面，对于用户与运营商之间的纠纷主要可依据债权法的相关理论进行规范，使得运营商不至于承担过多的责任，根本上利于虚拟财产本身的发展。

结语 社会的发展变化是法律演讲的永恒动力。当社会存在的经济形态发生变化时，许多新的社会形式就有可能游离于传统框架之外；反过来，这一情况又促使法律积极寻找不断的应变与适宜的转化。

[22]针对虚拟财产的相关法律问题，需要从现有法律及理论框架内去解决问题，以保证我国法律体系的稳定。笔者管见，基于虚拟财产权的特殊法律属性，完全采用物权法进行保护的观念有待调整，应增加对虚拟财产权的债权属性方面的保护，以期建立一套相对完善的虚拟财产保护制度。

文献目录

1、[日]星野英一：《民法劝学》，张立艳译，于敏校，北京大学出版社2006年版。

2、[日]大村 敦志：《民法总论》，江溯、张立艳译，王轶校，北京大学出版社2004版。

3、[美]克里斯特曼：《财产的神话——走向平等主义的所有权理论》，张绍宗译，张晓明校，广西师范大学出版社2011年版。

4、[德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2011年版。

5、[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2011年版。

9、蒲昌伟：《网络游戏虚拟物品的财产性及其保护新探》，《学术论坛》2007年第4期，第138-143页。

10、李祖全：《“虚拟财产”的法律属性》，《法治论丛》2006年第1期，第69-73页。

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1、刘玲：《论虚拟财产的非知识产权属性》，《求是学刊》2006年第6期，第77-82页。

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2、刘惠荣、尚志龙：《虚拟财产权的法律性质探析》，《法学论坛》2006年第1期，第74-78页。 注释: 在翻译中，人们常常把“虚拟”对应为英语中的“virtual”。

实际上，根据《The Oxford Dictionary》的解释，“virtual”有两层意思：其一，虽然不是真的；其二，但因表现或效果如同真的而可视为（或充当）真的。前一层是从属性的（衬托），后一层才是主要的（结论）。

以前译作“虚”，是仅仅译出从属的意思（不是真的），却丢掉了这个单词的主要意义（即表现如同真的）。所以，在称谓上使用“虚拟”二字，并不是指这种财产是虚无的、不存在的，而是为了在价值来源和存在形式方面与传统形态的财产区别开来。

（转引自石杰、吴双全：《论网络虚拟财产的法律属性》，《政法论丛》2005年第4期，第33-40页，见注释三。） MUD：Multiple User Domain，多用户虚拟空间游戏，1979年第一个MUD多人交互操作站点建立，而大受欢迎的《网络创世纪》（UO）则是真正意义上的第一个大型图形MUD，也是至今被认为是最成熟的网络游戏。

从2001年起，24岁的李宏晨陆续花费了数千小时精力和上万元现金，在一个名叫“红月”的游戏里积累和购买了各种虚拟“生化武器”数十种。但在2003年2月17日，李登陆游戏自己的虚拟装备全部丢失。

一审法院北京市朝阳区法院认为，玩家参与游戏时，获得游戏时间和装备的游戏卡均需以货币购买，所以虚拟装备具有价值含量。据此，法院判令运营商对李宏晨在“红月”丢失的虚拟装备予以恢复，并返还其购买105张爆吉卡的价款420元，以及交通费等其他经济损失共计1140元。

当事人双方均不服上诉至北京市二中院，终审判决认定游戏运营商必须对玩家李宏晨丢失的虚拟装备予以恢复。该案最终判决结果再次强调网络游戏中虚拟财产作为有价值的无形财产应当受到保护。

（参见新华网-法制新闻，http://news.xinhuanet.com/legal/2004-12/19/content_2353149.htm，最后访问时间：2008年11月3日。） 参见石杰、吴双全：《论网络虚拟财产的法律属性》，《政法论丛》2005年第4期，第33-40页。

参见刘惠荣：《虚拟财产法律保护体系的构建》，法律出版社2008年版，第9-10页；齐爱民、吕光通：《论网络虚拟物的权利属性及法律保护》，《科技与法律》2005年第2期，第35页；林旭霞、张冬梅：《论网络游戏中虚拟财产权利的法律属性》，《中国法学》2005年第2期，第189页；刘炼：《论网络虚拟财产及其民法保护》，《法学论坛》2008年第4期，第126-129页。 孟强：《简论虚拟财产之虚拟性与现实性》，http://www.civillaw.com.cn/special.asp?id=260，最后访问时间：2008年11月5日。

陈卫佐先生对以往翻译版本作出分析，认为因为德国法律上根本不存在所谓的“无体物”，而在其翻译的《德国民法典》第90条将传统的“有体物”译法调整为“有体的标的”。“标的”是一个上位概念，可以分为有体的标的和无体的标的。

无体的标的，包括权利（如债权、著作权、专利权、商标权等）和除权利以外的无体的标的，电流、热能、声波、商号的营业价值等，既不是物（因为他们是无体的），也不是权利；而是除权利以外的无体的标的。是故，本文所用有体物内涵基本同于除权利以外的“无体的标的”。

（参见《德国民法典》（第2版），陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第27页，见注释2。） 参见周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第303页。

《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第167-170页。 刘惠荣：《虚拟财产法律保护体系的构建》，法律出版社2008年版，第136页。

[11] 《日本民法典》，王书江译，中国人民公安大学出版社1999年版，第18页。 [12] 钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第24页。

[13] 理解财产的方式可分为通俗概念（将财产视为物）和复杂概念。复杂概念通常被认为是法律概念，它将财产理解为关系。

更准确地说，财产是由与物有关的人或其他实体中间所形成的特定关系，通常是由法律关系。一个表述复杂概念的比喻方式是，财产是一束“木棒（sticks）”。

（参见[美]斯蒂芬•芒泽：《财产理论》，彭诚信译，北京大学出版社2006年版，第14页。） [14] 如梁慧星认为：我国民法未对物下定义，但理论和实物均采物的狭义概念。

因此，无体物如专利、商标、著作、营业秘密、专有技术（Know-how）、信息，均非民法上的物，只能依所涉及的问题类推适用民法诸规定。（梁慧星、陈华彬：《物权法》（第三版），2005年版，第23页。

）其他学者如钱明星（钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第24页。）、彭万林（彭万林主编：《民法学》（修订本），中国政法大学出版社1999年版，第235页。

）、王利明（王利明：《物权法本论》，法律出版社2005年版，第16页。）等亦持类似见解。

持不同意见者中有史尚宽、黄立等。史尚宽认为：物不以有体为限，其经济上之效用与有形之物相同者，亦可称物。

（史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第249页。）黄立在其所著《民法总则》一书中将物分为“有体物、无体物与权利”。

（参加黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第163页。） [15] 参见刘惠荣：《虚拟财产法律保护体系的构建》，法律出版社2008年版，第147-148页。

[16] 拉伦茨认为权利客体分为第一顺序权利客体和第二顺序权利客体：前者包括作为第一顺序的有体的权利客体即物和作为第一顺序的无体的权利客体即某种得到法律承认的权利的标的的无体物（如著作权），后者则指处分行为的客体，经常是一个权利或一个法律关系。参见[德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、徐建国、谢怀轼译，法律出版社2003年版，第377-404页。

[17] 参见杨立新、王中合：《论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则》，《国家检察官学院学报》2011年第6期，第3-13页。 [18] 这是我国网络游戏服务协议的通常做法，以免费网络游戏《泡泡**手》用户终端协议为例，协议第四款第二条规定：“世纪天成拥有向用户提供服务过程中所产生并存储于世纪天成系统中的任何数据的所有权。

用户根据本服务协议及世纪天成相关规定享有其账号的使用权，不得继承、赠与、转让或出租该账号的使用权。” [19] 为方便行文，笔者使用“虚拟财产权”这一通俗提法对“用户所享虚拟财产的使用权”加以代替，特此说明。

[20] 所谓他物权，是与所有权对应的一个物权概念。依德国法传统又可称为定限物权，是指仅能在特定限度内对其标的物行使支配的权利。

[21] [日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社1999年版，第9页。 [22] 徐亮、齐爱民：《电子商务法原理与实务》，武汉大学出版社2001年版，第5页。