理解中国法解释论的三个分析框架(1)论文

关键词: 法解释论 法律决定论 经验型案例研究 论辩型研究 内容提要: 当前中国法解释论不发达的原因可以部分归咎于公理式的法律决定论、适法者不能正视法解释过程中的主观性。学术界对此已有一定的共识。

在法解释学的原始积累未完成的情况下，有学者尝试通过经验型的案例研究来间接推动法解释学的发展。然而，这种经验型的案例研究也面临挑战，即学者对裁判活动加以评判所参照的标准本身也有待进一步考问，因而相关研究必须转入论辩型研究。

论辩型研究直面异议风险，从法律论证理论的高度研究我国现行法和法律实践。总体而言，公理式的法律决定论、经验型的案例研究以及直面异议风险的论辩型研究是理解中国法解释论的三个分析框架

(1)。 “立法论”与“法解释论”孰优孰劣的问题，似乎在今日中国的法学界看来并无悬念，学界新锐也多倾向于后者。

其实，二者本无优劣之分，当时代需要立法论时，立法论自然兴盛，而此时，学者对于法解释论的呼唤，更多的只是一厢情愿。然而，时至2010年，中国特色社会主义法律体系已基本形成，立足于现行法的解释论取向的研究就应成为法学界面对的主题。

处于这一阶段，由于急躁而傲视甚至全盘否定学界所作的努力并不恰当，而必须针对已有的研究成果从最为基础的问题切入，总结和反思中国法解释学的研究成果。中国的法解释论不发达的原因是什么？中国的法解释学究竟应该从何开始又该如何推进？学者对裁判活动加以研究所参照的标准是什么？如何看待裁判的正当化问题以及对裁判的正当性研究应该如何切入？反思中国法学，我们发现，所谓概念法学、利益法学与批判法学等各种法学理论虽然对我国有所启发，然而，以此套用、描摹、分析中国法学的发展历程未免有些牵强附会。

在本文中，笔者试着整理平日就相关问题所做的零散感受及思考，并将这些片断以一定的方式整合到一起加以初步体系化，提出一个分析框架，同时，也对未来法学研究的研究方向作一展望。

一、公理式的法律决定论 在我国法律制度中，法律解释被列为一种权力，旨在形成具有普遍法律效力的解释性规定。按照国家强化统治效率的逻辑，既然解释是一种权力，就不便随意交由他人分享。

长期以来，司法界强调严格地按照既定权限实现客观公正，坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的审判方针。这就是一种公理式的法律决定论。

与此相应，民众相信法律赋予法官的公正裁判权是独一无二的，法官认定的事实也应该是客观事实。从最为正统的意义上去解读这一审判方针，可以进一步得出以下两个认识： 首先，它有助于贯彻法治统一原则。

长期以来，我们强调法律的普遍性与统一性，反对各行其是，甚至无视千差万别的现状。从权力运行规律来看，要想使正式的规则能够从上至下有效运作，在任何地方都获得普遍的一体遵循，一定要有效地压缩法律适用者的主观空间。

其次，它还有助于防止腐败。从权力支配的角度来看，法律解释与事实认定过程中的可变性自然不受欢迎。

同样，法律决定的正当化也需要顾及百姓的法律观与事实观。司法裁判的说理过程要尽可能避免给民众这种印象：所谓法律是法官解释出来的，所谓事实是法官通过证据还原出来的。

与此相应，主导性的司法意识形态中还有一个关键点：包括法律解释在内的主观空间都应该受到压缩，如此才能防止裁判活动中的随意性。而司法的随意性甚至恣意性与“司法腐败”这一沉重话题经常一并被人们提及。

保有“青天意识”的民众对司法公正有很高的预期，对于司法权力的恣意与腐败往往表现出不能容忍的态度。 在确保司法的统一性、抑制随意性乃至恣意性方面，另一种法律资源也发挥了重要作用，那就是中国的“副法”体系。

自古以来，我国就有着极其复杂的“副法”体系。今天的“副法”包括两大类：一类是有直接拘束力的各种法律的细化规则。

它们来自各个权力部门，涉及方方面面，就像一张网一样为裁判者提供参照，同时也尽可能地将裁判者的主观空间压缩到最小值。法官无须做过多的解释，办案过程中遇有法律难题，查找根据、付诸各种细化规则似乎就可以了。

事实上，以这种方式形成的法律决定不说是最无可置疑的，起码是最稳妥的，而主观性的发挥完全有可能会落得个“自找麻烦”的结局。另一类则是仅仅具有说服力的各种参照，如《中华人民共和国最高人民法院公报》上刊登的各种典型案例、请示与答复等。

此类“副法”旨在强化司法系统内部的互动机制与控制机制，其以“交往-反馈”这一特定的方式从上向下地扩散，从而最终形成广泛的模仿效应。 然而，司法系统在确保权力统一的支配力、抑制司法腐败的同时，也付出了相当大的代价：解释法律规范的主观空间受到过度压缩，并最终影响各个部门法解释学的发展。

事实上，立法论过于繁盛的原因也正在于此。如今多数学者都习惯于从立法论模式去思考问题，所撰写的法学论文多为站在社会科学家的角度细究某一法律制度的功能得失。

研究者站在立法者的立场，根据某种客观、合理的根据相对自由地追求国家的政策目标，久而久之，法律的主观性被遗忘了。而且在这种研究模式下，服从于研究者所期待的制度功能才是最关键的，而现行法自身的连贯性反而不受重视。

确实，当前也有一些热衷于法解释论的研究者，其中更不乏方法论的高手。然而，热衷于部门法解释学的学者立场总是难以贯彻始终，因为可适用的法解释论资料往往捉襟见肘；方法论的研究也只能停留在理论本身的研讨上，难以与部门法形成呼应，辛勤得出的研究成果却满足不了部门法学者提出的“兑现”要求，每每被讥讽为法理学沙龙中的“概念游戏”。

因此，可以肯定地说，中国的法解释学欠发达：部门法解释学欠发达，相关的理论法研究也无根基，以至于理论法学研究者在研究中国的实践和问题时，正宗的解释学功夫派不上用场，却无可奈何地以“解释权和解释体制”这类的话题来搪塞。 在这种学术氛围下，法学研究者与法科学生往往不善于解读法条、不精于案例分析。

针对一些热点案例与事件发表高论时，他们往往宁愿援引道德资源而非规范资源作为正式依据，以实质正义的名义，从道德制高点用一种无可反驳的语式评说案件。[11]在这种评说模式中，读者只能捕捉到评说者价值思考的轨迹，而现行法不再是“不容否拒的前提”，[12]法技术的成分则更是少见，能够从中找到少许形式上的法律推理已属难能可贵。

此外，研究型的论文也值得关注。但凡法治发达国家，其法学界都有大量的学术资源集中研究本国的法律问题，学术论文也会大量援引本国文献。

反观我国，法学界在回应实务界的难题时，多选择从外国法那里寻找答案，信心满满地认为标准答案在外国法中一定能找到，不是在大陆法中就是在英美法中。我们不能简单地将其理解为做比较法的补课，即便是补课也不是这个补法。

笔者认为，法解释学方法意识的缺乏、解释本国法的能力不足才是根本原因。 或许有学者认为，这里低估了学者知识更新的速度与反思能力。

确实，仅就解释学而言，论及法律裁判时，几乎没有学者不知道“事实是法律事实，法律需要解释”。然而，只是一般性的了解还不够，认识到未必就能做得到。

这不仅仅是眼高手低的问题，学者以什么方法从事研究、得出什么成果，还要取决于一些不可改变或难以改变的因素。例如，在论及“宪法的司法化”时，有学者提出：“因为违宪审查必然意味着宪法解释，而宪法解释权按照我国宪法第67条的规定是明确而专属地授予全国人民代表大会常务委员会的。

在这种规定下，由司法机关去参与违宪审查在当下中国很难突破”。[13]这种见解虽然在学界颇为流行，但显然混淆了有权解释与法律方法中所称的法律解释，直接影响法律解释学研究与实践的发展。

值得警惕的是，公理式的法律决定论在学界的影响可谓根深蒂固，可能以各种形式表现出来。例如，某位较早从事法律解释研究的学者竟然煞有介事地提出“反对法律解释”的观点。

其理由是，解释的运用可能导致丢失法律原意，引发歧义。“反对解释是对借用解释之名滥用权力的一种限制。

这种限制是严格法制的一种自然延伸。”[14]显然，该学者没有能保持其一贯的立场，将解释法律视作法官不得不学习的一种方法，而是将解释法律视作一种可能被滥用而对法治事业不利的权力。

其实，即便将法律解释视作一种权力，反对解释的论点也是不堪一击的。如果我们如下理解法律解释与法治的关系就会得出不一样的结论：“解释出来什么固然重要，但不是最重要的，最重要的是将最终的解释权给专业人员。

让法律人有权力决定法律的最终意义，才能够对其他权力形成制约之势，这才是法治的要义。”[15]明确了这一点，我们就不会被类似的学说所蒙蔽。

在公理式的法律决定论下，还可以见到夸张的做法，如电脑量刑试验就是一个典型。为了防止出现量刑畸轻畸重的情况，某些法学研究者借助计算机进行规范化量刑研究，并开发出相应的软件。

2003年山东淄博曾经做过软件量刑的试验，并准备在山东全省推广，以此颠覆传统的“估堆量刑”模式。有人天真地认为，司法腐败由此可在一定程度上受到遏制。

[16]这样的工作显然忽略了法官的主观能动性。

二、经验型的案例研究 那么，中国的法解释学究竟应该从何开始又该如何推进呢？翻译与转述西方的法解释学理论著作已经形成一股热潮，这是相当可喜的现象。然而，如果以为如此就可以启动和拓展中国自己的法解释学研究，这种想法显然失之过简。

简单的照搬、复制，这类学舌式的研究终究可能成为空谈——遇到难题就有可能原地踏步甚至折返。因此，寻找中国自己的解释学进路至关重要。

德、美等国20世纪60年代以后勃兴的“解释性转折(interpritive turn)”把法律文本的权威相对化。[17]作为一种回应，20世纪90年代中后期，国内学术界有一批学者相继就法律解释的客观性、法律解释的思维模式以及法学本身的性质等论题展开研讨。

[18]虽然个别学者在追问法律解释确定性的同时又转向外部经济理性的确定性，而法教义学的方法论依旧停留在坐而论道的阶段，如德国哲学家哈贝马斯构建商谈伦理的宏论、德国法学家阿列克西的程序自然法典的尝试时至今日仍然显得曲高和寡，但毋庸置疑的是：客观规范的神话被揭穿，以统一性为核心价值的“法无二解”传统受到前所未有的挑战。暂且不论实务部门事实上是如何运作的，在今天的学术界，以权力支配的方式确保“法无二解”的论调已经归于沉寂。

裁判活动客观性的一面与主观性的一面完整呈现出来，使法律人看到解释者与文本之间的活泼互动。规范与事实之间的“目光之流转往返”，[19]这一话语形象地揭示出事实与规范的双重可变性，业已成为学界的招牌话语。

这类话语的传播与普及当然与学者的努力有关，但主要是时代使然。其实，有关法律适用的隐喻也并不少见。

例如，美国法学名宿朗·富勒就曾说：“法官们从事工作时的感性态度，更类似于一名厨师努力去发现片状脆皮馅饼(a flaky pie crust)的秘方，抑或一名工程师探求跨越鸿沟方法之态度，而绝非信徒们面对神坛祭祀时的顺从心理”。[20]过往我们将注意力集中于富勒的法治八项要件说，反而忽略了方法论思想。

可以说，这是一场解释论观念的革新，可谓中国式的自由法运动，其带来的效应类似于西方的自由法运动或法律现实主义运动。 不过，“运动”所揭示的不确定性在方法论上仅具有启蒙意义。

其实，裁判者、研究者过分强调不确定性或渲染裁判过程就是所谓“跟着感觉(hunch)走”，[21]这对于裁判本身是没有积极意义的。相反，在承认解释主观性的前提下，排除适用法律、作出决定过程的随意性，为规范秩序提供制度化的条件并使它在实践中具有技术上的可操作性，恰恰是法学研究的要务之一。

纵观各国法学，各个部门法解释学的发展既能够对维系裁判的相对确定性起到关键作用，也是法解释学理论发展的实践基础与真正推动力。 中国的法解释学究竟应该如何推进呢？毋庸置疑，部门法解释学的发展应处于优先地位。

在我国部门法解释学原始积累尚未完成的情况下，通过经验型的案例研究来间接推动法解释学的发展是一个不错的选择。在裁判文书公开问题尚未根本解决的情形下，南京大学案例研究中心选择从案例研究切入，整合学术资源以集体的力量从各个不同领域，准备以自己的方式为中国的法解释学作出贡献。

他们的研究大致分为三种： 1.从个案中的个别概念解释出发，探析法理，进而提出完善法条的建议。例如，在《经营者概念的解释与〈食品安全法(草案)〉的完善建议——基于上海爱邦铝箔制品公司一案的研究》一文中，作者不带任何价值倾向，仅依据形式化的解释规则对裁判文书加以评判，最后得出“本案的法律适用，尽管存在着法律漏洞，但该漏洞只能由法律修订或制定加以解决，因此既不是狭义的法律解释、更不是漏洞补充技术所能解决”的结论。

[22] 2.就某一类型的案件进行研究以期改进相关领域的裁判工作或推动相关制度革新。此类研究重视问题史与学说史的整理，在对同类型案件进行梳理的同时，考察司法实务界的基本认识及存在问题；在对国内法学界相关的研究作总结时，则更多地侧重于批判。

[23] 3.有关案例研究方法的探究。这里介绍两个有代表性的论点：第一，针对当下中国法学研究的现状，有学者提出“在有关方法的研究中，有时方法的实践比方法的呼吁可能更为重要”，[24]认为只有从案例研究本身出发，不是为研究而研究，研究者才能感受到真正的学术归属感。

第二，过去案例研究局限于个案正义的终极追求(法律决定论的一种表现)或建立判例制度的可能性，而一旦承认了裁判过程的主观性，前者便有可能失去正义的光环，后者则因其是否存在实证法空间以及中国合宪审查方式与力度等问题悬而未决，从而学术意义大于实际意义。有鉴于此，有学者一改过去的思路，提出案例研究的重点应该转向，注重案例特别是从经典案例中归纳、抽取出具有规范意义的理想成分。

[25] 对于中国法学界而言，这种经验型的案例研究可以算作一种危机反应。总的来看，上述研究方法既强调将案例作为展开自家学说的素材，又重视先例性规范的抽取。

肯定它，是因为其直指学术界的顽疾，部门法学者对于理论法学的误解、学术界对于实务界的傲慢也将有可能因此得到化解或缓解。按照此研究模式，权力意志所要求的统一性或客观功能所要求的科学性不再是研究的支点，因为法官判案应以现行法为前提。

这种研究方法自然而然地使研究者步入规范主义的进路，并将研究结论的正当性建立在法律规范的内部。当然，试图诉诸“好效果”去研究案例，依旧会大有人在，但过分仰赖所谓“好效果”来做研究，其难度明显增大。

因为将正当性建立在效果基础上一定会影响到法律的连贯性，而完全脱离规范主义进路则更难在规范体系内自圆其说。 为了更为贴近地从学理角度观察这种研究方法，我们还可以借用英国法学家哈特与美国法学家德沃金的理论来对其作学理评估。

哈特从空缺结构引出所谓的概念核与概念晕的著名论点——概念晕是不确定的，而概念核是相对确定的；[26]德沃金则以“撰写章回小说”作为隐喻来说明法的整体性——虽然判例法是众多法官你写一章我写一节的系列作品，但角色与情节能保持连贯性。[27]将上述两种理论作对应性思考，可以这样来看待经验型案例研究：侧重于经验的案例研究就是要通过大量的类型各异的个案研究——概念晕——寻找那相对确定的概念核；而在研究过程中，学者的作业相当于“撰写章回小说”，势必要受到所谓连贯性的拘束。

这种连贯性既包括法官对现行法理解上的连贯性，也包括学者研究方法与价值立场上的连贯性。可以预见，旨在为法教义学作贡献的“章回小说”需要几代人去努力续写，而目前才刚刚开篇，还存在不少有待商讨的问题。

不过，有聊胜于无。

三、直面异议风险的论辩型研究 法解释学揭示出的不确定性已然将学者逼向经验型研究道路，试图以此种方式重建职业法律人对于法的确信，这固然是一个不错的选择。然而，这种研究方式需要回应以下问题：学者对裁判活动进行研究并加以评判的过程中所参照的标准本身是否经得起推敲，相关结论如何面对技术层面的挑战，能否解释裁判的正当性等问题。

以前我们一直强调裁判与裁判者无涉，并试图围绕这一点来展开工作以保证裁判结果的客观公正。随着法解释学研究的逐步深入，裁判者的言语情境、措辞及其对话角色和所持立场等主观因素渐渐受到重视。

但是，接下来要面对的便是，如何得出一个正当裁判必须满足的先决条件，以便交往参与者、法律议论者能够就某一经验命题或法律命题达成共识。如果没有这些极具强烈的理想化色彩的评判标准，所有的研究都会失去方向。

例如，如何从经验事实过渡到普遍性规范命题，就是个不容回避的问题。因为经验式的归纳法仅在一定的概率范围内是可以证实的，或者说在一定程度上可以被确证。

所幸的是，中国法学的发展期恰逢西方法律论证理论的勃兴。[28]西方法学界这一新理论为中国学者根据中国式裁判的特点建构理想论证模式提供了丰富的学术资源。

虽然我们有自己的法律文化与论证方式，但我们可以向西方学习如何面对共性问题。应该说，“为我所用”与实现理论创新和整合同样重要，二者并重才能为学者的研究裁判活动提供更为切实可靠的评判标准。

从研究现状来看，目前尚处于理论移植阶段。由于研究者自身的知识结构原因——很少有部门法出身的学者从事这一领域的研究，目前的状况基本上还是“理论之腿长，应用之腿短”。

[29]可以说，法解释学理论与法律论证理论还没有真正扎根于中国实践，甚至连中国式论证理论的逻辑起点都难以找到。对于法解释学理论的现有研究成果，部门法学者也不予重视。

因为在他们看来，直接追根溯源地参看外国学者的论著更显稳妥——反正国内的论著中也没有“中国元素”。由此可见，在中国，这一理论的创新与整合的过程可能会比较漫长。

诚如舒国莹教授所言：“司法论证理论乃新兴研究领域，无论理论还是方法均有待改善。在接引西方法律论证理论的过程中，我们中国的法律学人尚需要有更谦谨的心情与困难准备，力争在未来的时期出产有体现吾国‘理想图景’、吾国深厚文化意蕴和话语阐释以及创新方法的学术作品……这一天的到来将使我们愈来愈接近于我们目力所能观测到的地平线。

”[30] 当下亟待明确的问题可以分为以下两个方面：

(1)就论证的方向而言，在今天的中国，论证过程是否符合某个西方的教条不是最为关键的，如何在化解纠纷的同时强化人们健康的权利意识与规则意识才是裁判者最需关切的。

(2)就论证的形式而言，需要解决的问题有：如何甄别适用西方现有的各式各样高度形式化的解释学规则？如何兼顾规范分析与价值思考从而避免法学思考成为纯粹的技术分析？如何立足于现行法来运用比较法资源？等等。 上述问题不容回避，其迫切性并非基于理论推演，而是因为今天的裁判者所面对的异议风险是空前的。

[31]直面裁判活动的主观面向，即承认法律决定的主观性，为各种价值主张的并存提供了一个相互宽容的平台。然而，该如何对待各种价值间的碰撞呢？过去，判决只要在法院内部和上下级法院得到认可即行。

而当今法治事业与中国法学研究的特殊性就在于：它们刚刚起步就已经进入互联网时代，强大的“舆论法庭”已然出现。[32]任何法律判决或命题一旦公布于众，就要直接面对各种意见的挑战。

然而，如果不改变观念，仍采用以往的方法，以各种制度性或非制度性的因素统一认识、统一裁判活动，那无异于自欺欺人。通过简单的打理把可能引发争议的问题悬置起来已经不可能，[33]而擅用权力以某种内定的方式终止议论也会使共同信念的基础越来越薄弱。

“一旦法律推理以及相应的判决与市民的公正感觉或者利益要求之间相距过于悬殊，就可能出现法律秩序的正统性危机。”[34]相关共识的达成往往要依赖民众对于某个可以被批判检验的有效性要求所采取的赞成或反对立场。

这个批判检验过程是一个互动形态，其中的任何命题都必须接受多重偶然性考验。在一个急剧变动的转型期和价值多元化的时代，人们对于权利与规则的认识存在多类型、多层次的差异，从而使得案件的裁判面临众多的异议。

也就是说，由于这种多重偶然性的存在，交往互动过程蕴涵着一种特殊且棘手的异议风险。这种异议风险始终处于在场状态，每一种异议风险都有可能引发裁判结果的戏剧性改变。

有鉴于此，学界有必要对法律裁判的正当性问题作更深刻的思考。当下，有必要根据中国司法的实际，转化西方日臻成熟的裁判理论，并将其一以贯之地用于我国现行法律与法实践的研究。

四、总结与拓展 为了更清楚地了解整个研究方法的转向，我们可以对三种法解释论作一综述。就法律决定论和经验型案例研究而言，法律决定论试图通过制度或非制度因素来确保法的统一性，而经验型案例研究瞄准的是通过教义学的累积来获得法的确定性；法律决定论者相信法是普遍的、自明的，经验型案例研究者认为人们可以通过逐步累积的方式探究“法律是什么”；法律决定论者认为法的确定性毫无疑义，导致了法的绝对性观念并无限追加制度成本来确保这种绝对性，经验型案例研究者倾向于认可法的相对确定性，其研究使命就是探求叠加案例背后的相对确定性。

而论辩型的研究则转变到对法的效力与有效性问题的探讨。这种研究方式关注法律人怎样做才能使法律实际有效？这样做的根据是什么？这种研究摒弃了有关法的普遍必然性论题，认为根据法律提出的各种命题同样存在着合理与不合理之分以及论证强度之分。

如果某一法律命题成为有效、合理的命题，那么就要考虑其相应的检验标准是什么？由什么构成？是经验命题还是更上位的规范命题？如果是经验命题，那么该命题以何种方式发挥作用？这样的命题在法律规范系统内部具有怎样的性质？如果是规范命题，那么这样的命题是来自法体系内部还是来自法体系外部？这些问题都是论辩型研究必须恒久关注的议题。以上是理解中国法解释论的三个分析框架(第5页)，我们不能单从时间的先后去理解它们。

因为无论在学术界还是在实务界，它们的影响都完全可能并存。 本文从公理式的法律决定论、经验型案例研究以及论辩型研究三种模式来阐述我国的法解释论，不只是为了反思过去，更希望借此关注现实。

近年来，司法实务界为了解决自身存在的难题，本着“内部挖潜”的想法，提出利用国内法院的“妙判”建立案例指导制度的构想。[35]如何回应实务界的构想，仍然是摆在法学界面前的一道未解难题。

[36]其实，这一方案还试图通过制度或非制度因素来确保法的统一性，可谓法律决定论思维的继续。这或许是努力的方向之一。

然而，改进现状的思路远不止于此。例如，为了确保法官在适用法律时严格依照法的认知方法将法律的内容应用到具体事实上，在职业群体内部大力推进法解释学与法律论证原理就是行之有效的策略之一。

就中国目前状况而言，依照归纳性经验研究的成果与相关论证理论来检验演绎性司法判断，是一种确保裁判妥当性的可行方案。[37]如果裁判者能够严格负责地权衡、真正像法律人那样思维，那么恣意的专断主义就没有存在的余地了。

注释: [28][34]参见季卫东：《法律解释的真谛——探索实用法学的第三条道路(上)》，《中外法学》1998年第5期。 参见张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第22页。

错案追究制度是这一观念的必然产物。虽然其启动条件较为严格，但一旦被认定为错案，就有可能会影响案件主审法官的前途。

参见蔡彦敏：《对“以事实为根据、以法律为准绳”原则的重新释读》，《中国法学》2001年第2期。 实际上，在审判实践中，在判决书之外还存在“审理报告”这样一种不公开的作为案件附卷的文书。

而害怕引发民众对于专业问题的误解是法院不予公开“审理报告”的理由之一。 参见孙笑侠：《成也青天，败也青天》，《检察风云》2005年第13期。

这种情绪在今天尤显突出，因为变革时代的各种新问题给现行法带来了巨大的挑战，职业法律人往往难以应对，造成群众不满。参见冯象：《论法律职业伦理的重建》，http：//wen.org.cn/modules/article/view.article.php/1805/c11，2010-03-20。

参见季卫东：《法律解释的真谛——探索实用法学的第三条道路(下)》，《中外法学》1998年第6期。 例如，林来梵先生的《从宪法规范到规范宪法》(法律出版社2000年版)出版后在国内法学界引起很大反响。

然而，时至今日很少有人能够续写真正的“规范法学”，个中原因很难一言道尽。不过，这一事实也从反面说明法教义学的发展需要整体力量的推动。

[11]这种道德资源有本土的情、理、法的观念，也有现代西方法治社会的自由、民主等思潮。考虑到现阶段我国建设法治国家的社会理想，一般情况下后者更具强势地位。

[12][19]参见[德]卡尔•拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，中国政法大学出版社2003年版，第108页，第87页。 [13]张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，《中国法学》2008年第4期。

[14]陈金钊：《法治反对解释的原则》，《法律科学》2007年第1期。 [15][美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第66页。

[16]参见廖杰华：《武汉大学教授发明电脑量刑软件引争议》，http：//news.xinhuanet.com/edu/2007-10/19/content_6907816_3.htm，2010-03-20。 [17]参见[美]斯蒂芬•M.菲尔德曼：《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想》，李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第281-282页。

[18]参见苏力：《解释的难题——对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1997年第4期；郑永流：《法学方法抑或法律方法》，http：//WWW.law—thinker.com/detail.asp？ id=1722，2010-03-30；季卫东：《法律解释的真谛——探索实用法学的第三条道路(上)》，《中外法学》1998年第5期；季卫东：《法律解释的真谛——探索实用法学的第三条道路(下)》，《中外法学》1998年第6期。 [20]Lon L. Fuller， Reason and Fiat in Case Law， Harvard Law Review， Vol. 59， No. 3， 1946. [21][美]杰罗姆•弗兰克：《初审法院：美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2006年版，第183页。

[22]参见李友根：《经营者概念的解释与〈食品安全法(草案)〉的完善建议——基于上海爱邦铝箔制品公司一案的研究》，《法学家》2008年第4期。 [23]参见李友根：《“淡化理论”在商标案件裁判中的影响分析——对100份驰名商标案件判决书的整理与研究》，《法商研究》2008年第3期。

[24]李友根：《经济法学的实证研究方法及其运用》，《重庆大学学报》2008年第5期。 [25]参见解亘：《案例研究反思》，《政法论坛》2008年第4期。

[26]See H.L.A Hart， The Concept of Law ， Oxford Press， 1961，pp.127-152. [27]See Ronald Dworkin， Law’s Empire， Harvard University Press， 1986， p.228. [29]郑永流：《义理大道，与人怎说？》，《政法论坛》2006年第5期。 [30]舒国滢：《地平线的瞩望——序陈林林〈裁判的进路与方法〉》，载陈林林：《裁判的进路与方法》，中国政法大学出版社2006年版，第4页。

[31]有学者从法治立场理解这一转变。参见陈林林：《裁判的进路与方法》，中国政法大学出版社2006年版，第1-4页。

[32]在这种情况下，研究素材的择取也是个难题。某些在学者看来极具典型意义的案件，实际上是公权力机关进行“危机公关”的结果，掩盖并调和各种矛盾或紧张关系是其重点所在，从一般法律原理去分析它们并不合适。

如果学者的研究素材还主要依赖媒体而获得，那么经过辛苦研究得出来的结论是否可信、抽取出的理想成分究竟是否具有规范意义，都将成为问题。 [33]See Graeme Browning，Electronic Democracy ： Using the Internet to Transform American Politics，2nd ed.， Independent Pub Group，2000. [35]最高人民法院颁布的《人民法院第二个五年改革纲要(2004-200

8)》第13项指出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。

” [36]参见刘作翔、徐景合：《案例指导制度的理论基础》，《法学研究》2006年第3期。 [37]从这个角度看，我们也可以把当下受到热议的案例指导制度看作是在法教义学欠发达的背景下由实务的整体需求而推动酝酿出来的一种构想。

不过，笔者认为，其究竟以何种正式的名义出现尚待观察和讨论。其实，法院的裁判本身就是规范的具体化与个别化，是整个法秩序的一部分，即使那些具有典型意义的案例没有被冠以正式名义，也还是有规范意义的。

如果其对类似案件的裁判产生了事实上的影响，自然也属于正常的法现象。