试析法学理论教育中实践法律观的培养

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论文摘要 现行法学理论教育中存在着教条主义、工具主义等不良倾向，实践法律观的提出适应了当代中国转型社会的现实需求。在法学理论教育中培养实践的法律观，重点在于严格遵循现行法律，重视社会历史条件，以及培养法律人的思维机制。

论文关键词 法学教育 实践法律观 法律思维

一、现行法学理论教育中的不良倾向

在中国的法理学界中有一群学者倾向于纯粹法学、分析法学、概念的研究。他们认为法学理论教育的重心在于研究法学基本概念、规范、范畴、以及逻辑体系，探讨法学本体论，如法的本质、法的规范、法的要素等。其中有的学者认为，“只有对法学著述进行‘纯粹化”、’的目标定位，才符合社会分工的客观规律，才是该学科与其它学科‘比肩而立’之根基，因此对法学本体范畴进行规范分析，是法学区别于其它社会科学学科的重要特点。” 这些学者的研究成果，应该说对中国法学成为一门独立学科，避免其沦为政治权力的依附品做出了贡献。但是这些学说倾向于从绝对预设的规范出发研究问题，难免遮敝了丰富的生活世界，进而沦为机械的教条主义。而且在这种法学研究的表演场上，基本都是本着“外来的和尚会念经”，中国这位主角大部分时间不能登场，使得中国的实际问题与法律的道白根本不着边际。

另一方面，在一种“法学研究和教育要结合市场经济实际”潮流中，我们的法学教育和研究也出现了实用主义、工具主义等急功近利的倾向。法学教育中存在这个问题，实际上早有端倪。从九十年代开始，不少法律院系纷纷进行改革专业设置，以适应市场经济为由，分出了许多应用性的法律专业，比如涉外经济法、国际贸易法、金融法、货币银行法等等；在课程设置上，大量削减基础课，对法理学课程的内容大大简化，一些法律院系甚至不开设中国法律思想史、外国法律思想史课程。即使是应用法学的课程，主要也是注重解释法条以及技术层面的操作，对理论都是一种忽略的态度，使法学教育变成了“司法考试培训班”。对此有的学者忧心忡忡地指出，不重视研究法学基础理论，结果是“一般法律院系的理论教学流于浅薄，甚至像北大这样的昔日以理论见长的法律系，如今法律理论研究的后备力量也有不足”。

二、实践法律观的提出

“拉德布鲁赫曾有言：每个时代必须重书它的法学，处在转型的当代中国也必须重塑自己的法律观。”

法学理论作为一门“实践性的学问”，为部门法学、法律实践的各运作环节提供原理性的指针以及理论基础，其所提供的一切抽象的原理并非先验给定的、单纯通过思辨就可以捕捉的东西，而是本来得自于对具体生动的法律实践以及法的形而下现象的反复体认。有的学者认为实践性法学应该“第一，关注实定法，并把法学理论研究奠立在部门法学以及其他相临学科的坚实基础之上。第二，以问题为中心和起点，而不以宏大理论构造或创新为出发点。第三，注重对具体的法律现象的研究。”

从经验的中国问题出发，如何结合中国现代社会文化背景，同时又能从世界的眼光反映出问题的普适性，有的学者在前人研究的基础上提出了一种新的法律观——实践法律观，“力倡先践行法律，以反对有法不依，于是，对法律的忠诚感，法律教义学的方法，缺一不可；再在践行中反思法律，以反对法条主义，这要兼具法哲学的批判和创新精神；最后形成新的法，达至合理的秩序。实践法律观以践行法律，应对中国成就法治的特殊使命，以在践行中反思法律，满足世人追求恰如其份的创造之普适要求。”

转型期的中国，特殊的国情已经成就并将继续成就新学派的特殊作为。对于学者们积极参与中国法治建设的实践，与政府、社会各阶层联手共建法治国家、法治政府、法治社会，有的学者认为中国正在形成“法治实践学派”。“第一，以法治为研究对象而形成求真务实的学术传统；第二，研究紧扣中国的法治实践，并与政府、社会各阶层共同推进中国法治发展；第三，不是津津乐道于一味的批判，而是更多地强调建设，特别是致力于探索中国特色的法治模式；第四，具有国际视野，参考古今，博稽中外，融会贯通，不存偏见，吸收人类一切有价值的法治研究成果；第五，在民众参与还不那么充分的转型期，这一派学者对中国法治的发展将发挥尤为重要的作用。概而言之，中国法治实践学派的特点是：它的背景是中国的；它的内容是法治的，它的视野是国际的，它的方法是实践的。”

三、法学理论教育中实践法律观的培养

（一）严格遵循现行法律

法学是一门职业知识体系，不是通识。所以对法学教育而言，首先应该让学生认识到现行法律具有国家意志性和强制性，反映的是国家现实政治权力，所以法律职业人尤其是法官在处理法律案件时，无论喜欢与否，都不能像社会学或文学家那样，用一种超越实在法的立场来批判质疑法律，而应该对法律采取一种认可的态度，法律职业者必须基于“内在的观点”严格遵循实在法的规定，不能偏离所处时代正在发生效力的法律进行思维，不能像政治家、伦理学家那样预设一切现行法都是恶法，用道德的甚至政治的评价来代替法律的评价。当然法律人对法律都有个人的价值判断，也有权表达自己的观点。但是如果不想让自己的判断和想象变成空想，就必须把实在法作为法律人思考的起点与平台，不能像文学家一样用夸张语言修辞表达情感，而必须按照法律职业共同体的专业要求，用理性的法言法语表达意见，让法律人以及社会民众都认可接受你的解决方式。对此拉伦茨有精辟的论述，“假使法学不想转变成一种或者以自然法，或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学的角色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。”

（二）重视社会历史条件

要树立实践性的法律观，那么在法学教育中，除了学习法条和概念，同样应该重视探讨法条背后的社会历史根源，探讨制定法在中国社会中实际运作的状况以及构成这些状况的诸多社会条件，把法律话语与社会实践联系起来考察。因为司法活动发生在特定的社会认知背景当中，而社会认知背景是一种历史性的存在，处于不断流变之中。我们不能超越历史，只能接受历史的规训。因此我们应该认识到在以历史的眼光看待司法活动时，必然受到社会历史条件的限制和要求，所以法学教育在定位为职业知识传授的同时，也应该重视现行的社会历史条件。

司法活动作为法律职业人的专业认知，呈现一种个体化的特点，但是司法活动面对的又是社会现实的具体实践，而且其本身也是社会生活的有机组成部分，必须以特定社会历史条件作为运作的基础。不同的个体如何能够对特定的认知对象达成共识，正是置身于共同的社会认知背景提供了现实的基础和可能，但是达成共识的可能性会因为对社会认知背景认识的程度不同而被加强或者减弱。况且正如阿列克西所说，“法官作为裁判者总是以‘人民的名义’发布判决的，他就不应该对以其名义做出判决的人民的确信采取无所谓的态度。” "

对于个人与社会的关系，著名学者哈贝马斯也从语言学角度进行了解释。他认为每个个体都可以看成是某种特别语言共同体的一员，他们要成为语言和行为能力的主体，必须融入主体间共有的生活世界。个体在交往融合的过程中，同时兼具着个体性和社会性。社会化的相互作用内在蕴含着主体个性化的动力，而以相互理解为目的日常语言的使用就像一种媒介，促使社会化的主体向性得以显现。

所以尽管法律界强调的是司法活动的职业性和专业性，强调法律职业共同体使用特殊的法言法语表达观点，但是法律职业者身处特定的社会认知背景，也应该“融入主体间共有的生活世界”，让案件的判决体现出与社会公众大体一致的知识背景和经验传统，这样的司法活动才能获得认可与接受。

（三）实践性法律观的思维机制

实践性的法律观正视司法认识的思维机制本身的特殊性，力求在法教义学框架之内探讨案件的解决之道，把学术理论资源运用到具体的司法运作过程中，毕竟案件是实践性的，我们需要的不仅仅是理论上疑难案件与简单案件的区分标准，更重要的是如何解决一个具体的案件。正如法教义学强调的“现实问题的有解性”，不论一个案件是多么的疑难或新颖，只要它是“法律的”，法律教义学就必须给出一个“适当的”解答。

1.司法认识是一种历史性的思维

司法认识并不是对案件事实本身进行直接的认识。因为案件事实发生在过去，法律人不可能超越历史以感知的方式从经验上还原案件事实，从这个角度受说司法认识是一种历史性的思维活动。

历史学家认为历史认识的特点在于我们不能改变历史，只能通过历史证据，比如文献、古迹、文物等确定过去实际上已经发生的事实。确定历史事实需要人们批判性的认识，区分证据的真伪。 同样在司法认识中，案件事实作为被认知的对象也是过去发生的事实，要认识案件事实的真相必须通过接触证据，认识证据，然后通过推论来认识。但证据是靠当事人、律师等人员收集，进而由勘验人员、鉴定人员加工，只是事实的再现，并不是事实的本身。并且诉讼双方都想赢得诉讼胜诉，在审判中提供的往往都是有利于自身的证据，这使得来源、获取本来就复杂的证据更为复杂化，这也需要司法人员对案件证据的真伪进行甄别、推理，尽量深化他们认识的程度，提高判决结果的正确性。

从司法认识结果角度来说，与其他历史认识一样，司法认识也是一种逆向性推理，从结果借助证据进行回溯。而且司法实践中，因为收集证据必然是按各方一定的倾向性进行开展的，所以收集到的具有法律意义的证据也是有限的，司法认识的结果不可避免的包含了一定的或然性。如柯林武德就认为，不可能用科学的精确性那样强制性的力量证明任何历史的论证，它们至多只是许可性的，历史推论决不是强制性的，从来都不可能导致确凿性，而只能是或然性。 但是司法认识与纯粹的历史认识不同，历史认识即使有所偏差，一般也不会对社会现实生活产生直接的利害影响，司法认识却直接影响着当事人的权利义务关系。

2.司法活动要在一定时限内得出确定的结论

司法认识虽然属于一种历史认识，但又有其特殊的特征与规律。其中最重要的一点它是一种具有时限性的认识。西方有句法谚：“迟来的正义非正义”，法律明确规定了诉讼的期限，案件久拖不决会引起社会各种矛盾。同时司法资源在中国当下还具有稀缺性，不能为了查明具体个案的真相耗费过长的时间。因此正义的时间维度要求法律职业者在尽可能提高认识结果准确性的同时，也必须在法律规定的时间内对案件做出最终的结论。

司法运作过程包含多重因果关系。法律条文内涵的确定性是具有争议性的，进入法律程序的事实和客观真实也存在着差异，具有或然性，其他政治关系、社会形势、法官的心理状态、法律素养等不确定因素都会影响具体个案的判决结果，从这个角度说法律的确定性是相对的。其表现在：在时间上，法律在一个时间段里是确定的，但是超出了某个特定的时间段，法律又不具有确定性；在空间上，对于一某个点，法律不具有确定性，但是在一定的区域内法律的含义又是稳定的，可以成为人们行为的尺度。只要在法律允许的区域内，判决结果都应该视为是公正的。只有承认这种相对确定性的存在，才能正确评价判决的合法性、合理性。当然随着法律的不断发展，其确定性的程度也在不断提高。

虽然我国现行的法律仍然把查明案件事实真相作为最高衡量标准，但是也在制度上承认了司法活动的局限性。比如诉讼时效制度的设置，受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，法院对权利人的权利不再进行保护；而对于不能在特定时间用法律规定的方式证明已经发生的事实，法律就视为没有发生。把司法认识限定在法庭特定的时空、证据之上，可以在制度上为案件的判决结果提供了合法性、合理性的依据。

3.司法认识的过程融合多方主体的论证

现代意义上的司法活动都是在多主体之间展开，这个过程融合了证成、证伪以及交叉重叠的论证活动。负举证责任的一方对证明对象的证成，要受到对方当事人对其证伪的制约，也就是说围绕特定事实的论证，利益相关的当事人可以对论据进行质疑、诘难，或者对对方当事人所要证明的命题直接证伪。所谓“兼听则明，偏信则暗”，这种证成与证伪的论证并存在司法活动中，有助于揭示论证过程中存在的问题，更好的辨明真伪、查清事实，做出公正的判决。