试析大学生的实习权

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论文摘要：本文首次提出大学生实习权的概念并对其属性进行系统分析。实习权既是一项受教育权也是一项劳动就业权，它有教育经济学、教育法学、劳动法学等多重特征，对大学生具有生存与发展的价值功能；实习权包括教育实践权、自由实习选择权、劳动报酬权、安全权、休息权、人格权、停止实习权等权利内容；确立实习权的属性特征对政府、学校、企业、司法机关具有现实意义；大学生实习权的侵权主体有政府、高校、用人单位，其侵权客体表现形式具有多样性与复杂性的特征；实习权的落实与保障必须依赖法律路径、财税路径、人力资源路径和管理路径四个路径来实现。

论文关键词：实习权；权利内容；侵权主体；侵权形式；保障路径

大学生实习权研究的立足点、出发点与实践价值在于推动高校实习工作的顺利进行。目前大学生实习工作的有效开展正遭遇阻力，并出现实习高校、企业、学生三方对实习工作均不满意的三维困境。出现此三维困境的关键原因在于大学生实习权认识的缺失。只有在理论上解决学生实习权的问题才能在实践上破解上述实习难题。基于这一原因，笔者提出大学生实习权的命题，并就大学生实习权的属性界定、权利价值特征与内容表现、侵权主体及权利实现路径的几个理论问题做出系统分析，希望引起人们对大学生实习权研究的关注与重视。

一、大学生实习权的属性界定与权利价值特征

实习（本文专指大学生实习）是高校为使学生掌握某专业技能、熟练专业课本内知识、印验专业理论而在机关、企业事业等单位进行真实性的工作劳动。实习不同于就业性见习与一般性学习见习。就业性见习侧重为解决已毕业大学生的就业压力而组织的适应性训练，一般性学习见习侧重实景观察学习，实习虽要观察学习但侧重真实工作、真实劳动。实习是一项对大学生、高校、用人单位均有利的双向人力资源安排：一方面，学生要完成其学生到员工的职业化角色的转化，其职业化的转化必须通过企事业单位的工作接纳方可实现；另一方面企事业单位通过接纳学生实习，可以发现、选择、培养单位所需人才，实现其人力资源开发与管理的战略目标。

大学生享有实习权。实习权是指未毕业的大学生为就业而获取真实性工作劳动机会的权利。它既是一项受教育权也是一项劳动就业权，它是公民受教育权与公民劳动权的交集，是两项权利的交集衍生出的一项新的权利。大学生实习权来源于两个方面，一方面是公民的受教育权，另一方面是公民的劳动就业权。这两项权利受到我国《宪法》、《劳动法》、《教育法》、《高等教育法》、《职业教育法》以及《就业促进法》等法律的严格保护，所以我们认为实习权亦应受到上述法律的保护。

实习权具有教育与劳动就业两个方面的价值特征。首先，实习权具有教育经济学与教育法学的教育功能价值特征。从教育经济学的角度看，实习权作为教育权的内含部分，可以保护教育发展所必须的实习经费。把实习权作为教育法中的一项权利，可以保证足够的经费投入来促使实现学生的实习权利，促使教育资源在实习工作中得到合理的配置与使用。从学生受教育权角度看，实习权是实现学生受教育权的一个表现。实习作为教学的一个环节，在我国《教育法》中我们可以找到实习权存在的依据。《教育法》规定了受教育者享有受教育权，实习权是受教育权的一个具体内容表现。学生实习权作为受教育权的基本权利来源于以下五个方面：参加教学活动并使用实习教育资源的权利；享有国家给予的物质帮助的权利；享有实习人身权；享有公正评价与获得资格证书的权利；享有申诉权等。从教育功能上看，实习权是实现教育价值的支柱保障。联合国教科文组织认可的教育原则中的四大支柱认为教会学生学会认知与学会做事密不可分，只有通过实习实践才能教会学生实践他所学的知识，真实学会“求知”，并且只有通过工作实习“求知”才得以实现，才能做到“学会做事”、“学会与人相处”、“学会生存”。[1]

其次，实习权具有劳动就业的价值特征。促进实习也就是促进就业，实习权是公民劳动就业权的外延表现，具有劳动权的某些基本特质。劳动权由劳动原权利、救济权与保护权三个部分构成，劳动权的本质是作为人的属性享有、不可剥夺的基本人权。我们所称的就业权、劳动权、工作权在许多外国学者的视线中为同名互解的权利。根据挪威学者克里斯托弗·德泽维奇的观点，劳动权就是工作权与工作中的权利。这种被视为就业权的劳动权包括四个层面的权利：与就业有关的权利、由就业派生出来的权利、平等待遇和非歧视权利、辅助性权利。[2]笔者认为实习是就业的一个组成部分也是工作的一个组成部分，在高等教育不发达时期，学徒工作（可与实习相比）是就业工作的一个组成部分。虽然实习具有非稳定性，但在高等教育发展的今天，实习承担了具体的工作任务，具有劳动工作的完整性质，是学生就业的初期阶段。实习工作是劳动，我们不能否定实习的工作特征、劳动性质与就业性质。我们不能用实习的“教学”特性来否定实习的劳动性质，就好像不能否定学徒工是劳动者一样。我们认为以就业为圆心的一切与工作直接有关的权利都应视为劳动权，实习权即应划入劳动权的保障范畴，只有如此，才能使实习者的权益保障不产生断节与空白。 实习权对大学生来说也体现其发展功能价值。实习虽然要获得一定报酬，但实习毕竟是一种职业的正式探索，主要为将来的工作积累经验并在其中寻找发展机会，所以实习权的确定对大学生的发展显得更加重要。他们要在实习工作中体现其沟通能力、创新能力、胜任能力，体现其综合素质、品德与责任心，这都是大学生职业发展的核心所在，而我们所强调的操作技能是较容易获得的。实习管理主体的高校、用人单位应帮助大学生发展其真实的潜力、兴趣与职业胜任能力，奠定良好的专业发展基础，为大学生实现人的价值与实现自我发展个性提供一个真实有效的价值平台。

实习权既是一种受教育权又是一种就业劳动权的认识论对高校与学生具有很高的现实价值，它可以改变高校对学生实习工作敷衍不主动，将实习工作推给学生与家长，或将实习生长时间廉价（或免费）送给一些劳动密集型企业或血汗代工工厂的管理方式。实习对于高校来说是一种教育管理责任，教育管理者对实习生的工作环境、工作时间、工作任务、工作报酬应承担管理责任。学生遇到实习侵权时不再是无法可依，他们可以从教育侵权或劳动侵权或劳动协议违约中行使选择权起诉学校、企业、政府，从一般民事侵权诉讼或劳动仲裁诉讼寻求法律救济保护。同时，实习权的确立，表明受教育权与劳动就业权的属性特征对政府、企业、司法机关具有现实意义。政府应当认识到和谐实习对维持社会秩序与创立和谐就业社会、保障大学生某一阶段的生存及促进今后人的发展具有重要价值，应改变目前政府对大学生实习不管不理的现状；对于用人单位尤其是企业来说，将改变企业拒绝接受实习生、或免费或廉价剥削使用实习生的现状；对于司法机关来说，可以明确大学生实习的法律性质，便于更好地处理实习过程中出现的纠纷。

二、大学生实习权的权利内容

实习权作为受教育权与劳动就业权的结合体，它包括以下权利内容。

（一）实践教育权。大学生在实习中直接参与职业界的活动是一项在进行着的实践教育活动。实习既然是一项教育活动，学生就有使用教育的设施、设备、资料的权利，高校和指导教师必须组织安排好各项实习教学实践活动，科学地设置实习课程内容并主动有效地管理整个实习岗位工作等。学生参与工业与服务业、农业等项目的实习时学会集体劳动并掌握企业需要的技能，学会市场思维的能力：发现掌握处理信息的能力、寻找市场机遇的能力，学会了解独立工作的可能性，甚至学会“用创造就业取代等待就业”等。

（二）平等实习权与自由选择实习权。平等实习权与自由实习权是公民平等就业权与择业自由权的表现。平等实习权与区别对待、排斥、优先对待相对，是指除了能力与技术的限制外，不得因性别、种族、信仰、区域等不同而限制大学生的实习，危害他们的平等实习的机会。明确平等实习权可以取消反对实习工作或职业方面的机会平等或者待遇平等而产生的任何差别、排斥或优待的实习聘请政策与行为。当前不少企事业单位对实习生选择时在性别、年龄、高校级别、区域户口等方面的限制就是一种实习歧视，也是一种就业歧视。所谓自由实习选择权并不是指大学生可以拒绝参加实习而是指大学生可以根据自身所学专业的特长、个人才能及关系、企业供求状况，自主选择实习单位实习职业与岗位，不受他人的干涉与控制。这一权利是大学生作为劳动者个体的人格独立与意志自由的体现，这样可以避免教育行政主管部门下令全省某类大学生全部到某企业实习，高校强制学生集中参与某企业实习的现象发生。

（三）实习劳动报酬权、劳动安全权、休息权、人格权及停止实习权。实习不同于学习参观。大学生实习是在全天性劳动，尤其是目前职业类高校强推的“顶岗实习”，实质上就是“劳动”，只不过目前我国法律对此视而不见而已。实习劳动也是劳动，所以实习劳动者应享有报酬权、安全权与休息权。我国许多学者认为劳动报酬权的获得是“劳动者进入劳动关系的直接目的与追求”[3]，并认为劳动报酬的取得必须以建立劳动关系（即订立劳动合同）为前提。笔者认为该思想僵化，不符合我国劳动市场与职业教育发展的现状，它很难处理如保姆工作、装修工作、“顶岗实习”等劳动现象。我们认为只要“为他人服务”就应取得报酬，就应有报酬权、安全权与休息权。我们认为实习生应有获得最低实习工资的权利，在同一单位超过三个月的实习工作则应获取最低工资标准以上的全额工作工资，超过半年应该同工同酬。我们也呼吁国家应介入实习生劳动力市场，规定实习劳动的最低价格，以确保大学生在付出艰辛劳动之后获得生存的基本报酬。

实习工作中的大学生享有的劳动安全权与休息权及其他的人身权利与建立了所谓的劳动关系（雇佣合同）的“正式”员工应一致。大学生在实习工作过程中享有身体健康与生命安全免遭职业侵权的一切权利，用人单位应为他们提供一个合乎法律法规要求的安全、卫生的工作环境，并防止各类职业危害事件的发生。对于实习生而言，为了使自己健康不受侵害，他们有对工作环境、生产过程、机械设备、危险物品的安全卫生知识的培训权与知情权，同时有在其人身安全受到威胁的情况下拒绝工作甚至停止实习工作的权利。高校方面应对实习生工作的安全卫生环境负认真仔细调查检查的管理责任，如发现有危害学生安全的异常情况，必须停止实习，否则高校应承担侵权责任。

大学实习生的休息是其恢复劳动能力的必备条件，休息权与其它人身权是社会人性与人道主义的关怀体现。目前某些“血汗工厂”或者“黑心工厂”千方百计挤压实习生的休息时间，甚至出现对实习生非法禁锢式强迫劳动的现象，这是对实习生的休息权及其它人身权的非法剥夺。实习生与一般的正式员工一样应有工作日、公休假日、法定节假日的休息权（如果其顶岗实习超过一年则应享有休年假权）及人格权。

在实习工作进行中，如果以上权利受到不法侵害到了严重的程度，大学生可以停止实习，即行使停止实习权。停止实习权既是行使民主权利，又是在行使协议权利：即在履行与高校签订教育协议，履行与用人单位签订的实习劳动协议。 "

三、大学生实习权的侵权主体及实习权实现路径

由于大学生实习的权利没有得到政府的关注，没能受到高校、用人单位的重视，出现了对大学生实习劳动权益“高校、法院不管，用人单位压榨，大学生自认倒霉”的现象，并使大学生实习权保护处于真空状态。不少高校为实现“顶岗实习”与“2+1”办学模式，把学生打发到一些无责任的企业实习，在不少劳动密集型企业如加工（代工）业、旅游、酒店、餐饮业、客服、信息处理等企业中，大学实习生因用人单位的“压榨”受到不少“折磨”。由于我国目前法律与司法实践认为大学生实习不具备《劳动法》规定的独立劳动者身份，学生与用人单位不构成劳动关系，所以不少不良企业（与个别教师合作）利用这一法律漏洞招收大量的大学生实习生，有些世界500强的子公司招收的实习生比正式员工还多，甚至有些企业常年根本不招正式工，只是与高校合作低价或免费使用实习生，使学生的权益受到损害，而且这一现象已到了较严重的程度，已影响了社会的和谐，甚至引起了群体事件。

目前对大学生实习权的侵权主要有以下主体及行为表现。

1. 政府。其表现为政府教育主管部门下发文件强迫学生到某企业、某地区、某项目实习，剥夺大学生的实习自由选择权；劳动部门或司法部门玩忽职守、徇私舞弊充当黑用工企业的保护伞。

2. 高校及其教师。高校以文凭或实习成绩为威胁工具强迫学生长时间参加短时间内可以掌握或胜任的实习工种而不支付或支付较少劳动报酬；教师侵吞实习报酬、或与人合伙无偿占用实习生劳动、指派学生参加与专业无关的实习工作或简单重复无需技能训练的工作；高校对学生实习采取放任不管而导致学生受伤害甚至失踪；高校强令学生集中实习严禁分散实习，委托中介机构或者个人代为组织和管理实习，安排无资格学生在需要相应职业资格的岗位上顶岗工作等。

3. 用人单位（主要指企业）与中介单位。企业唯利是图，缺少社会责任感与商业道德，常年以实习生代替正式工而少付或不付工资，克扣、拖欠、拒付实习报酬或不提供最低生活保障的报酬；安排学生到夜总会、歌厅、洗浴中心等场所实习，蒙骗大学生参加非法传销活动；安排学生从事高毒、易燃易爆、国家规定的第四级体力劳动强度以及其它具有安全隐患的劳动；企业或中介假装招工骗取应聘学生押金，利用所谓培训费、保证金等名目骗取钱财；拒签书面实习协议或劳动保障协议书；故意延长工作时间，非法限制人身自由；指派实习大学生从事推销等杂务而不给予其足够的技能训练；不提供其足够的工作安全和职业卫生条件；对女大学生实施性侵犯；对实习大学生进行人格歧视等。 <>

实习权的实施与保护必须依赖四个路径，一是法律路径，二是财税路径，三是人力资源路径，四是管理路径。

1. 法律路径。法律必须解决实习劳动也是劳动、实习工作者也是劳动者的问题，只有解决这重大问题才能让实习生充分享有取得报酬权及社会保障、接受职业技能培训等相关权利，否则一切均为空谈。笔者建议将实习劳动（尤其是超过三个月以上的顶岗实习）纳入《劳动法》调整范围，明确学生与用人单位的权利义务，在法律的框架下构造大学生实习权的司法保护与救济机制，同时，政府应当制定政策，鼓励并规范各类企业事业单位、社会团体及其它社会组织接收学生实习，为当地经济社会可持续发展吸纳、培养和储备人才。

2. 财税路径。政府要解决实习接收单位的财税政策问题。国家机关、国有和国有控股企业、财政拨款的事业单位和社会团体应当强行按照在职职工的一定比例接收学生实习。鼓励其它企业事业单位、社会团体及社会组织为学校组织的学生实习活动提供帮助和便利。可以借鉴我国残疾人用工补偿的财政政策，对接收大学实习生的单位给予财政补贴与税收优惠。由于不少用人单位追求短期用人成本最小化与产出效益最大化，不愿意培养实习生而强调工作经验，不愿意承担社会责任，所以我们认为需要财税政策的引导。同时，可以建立将大学生实习成本由政府、高校、学生、企业各方共同分担的机制，四方拿出经费或收益支付大学生劳动报酬并为其购买各种社会保险，为学生解除工伤事故等困难的忧虑以强化对学生的社会化保护机制。

3. 人力资源路径。我国企业应向美国公司学习，把大学生实习当成人力资源储备与开发的有效资源，欢迎大学生到企业实习。[4]像美国的微软、惠普、喜来登等公司，企业方总是把更多的工作机会交给实习生，信任他们，培训他们，因为与在其它企业有过工作经历的员工相比，实习生更容易被现有企业文化所塑造与吸收，比较容易对企业产生忠诚感与信任感、归宿感，如此一来，企业接受实习生变成内在需求，而不是外在强逼或“关系”顺从，实习权的实现问题也就迎刃而解了。

4. 学校管理路径。高校及相关指导教师应履行好教育管理工作责任。学校应与企业事业单位开展合作，并发挥企业资源、技术和信息优势，推动共建实习基地和开展合作。学校应当根据专业特点和培养目标，认真履行学生实习的组织管理责任，提高学生的实践能力、创造能力、就业能力和创业能力。严禁内外勾结剥削欺压学生的现象出现，做好大学生实习的服务工作，对学生提供有效的职业指导，帮助学生签订实习协议与劳动协议，确定岗位分工，明确劳动权利义务，真正完善高校的管理与服务体系，使实习权得到“后方”根据地的切实有效保护。