试论知识产权权利质

试论知识产权权利质 试论知识产权权利质 试论知识产权权利质

一、知识产权权利质的定义

1、在知识产权权利质中，是否要设立法定质权。

二、知识产权权利质的出质客体

1、著作权可否作为出质权利，如可应当为已发表作品的财产权利。

2、知识产权中不能转让的财产权利，不得成为质权的标的。如发明人、发现人领取奖金的财产权利，即不得成为质权的标的。

3、出版人之出版权，是否可以设质，日本著作权法第28条之10第1项规定，“出版权之得丧、变更及设质，非经注册，不得以之对抗第三人。”

4、在专利权中，是否可以仅以实施权为标的而设质。

专利共有人单独实施权之设质，须经他共有人全体同意。

5、商号权是否可以设质，在台湾可以，在日本则商号以与营业一同或废止营业时为限，得为让与。商号之让与，非经登记，不得对抗第三人，解释不得为质权之标的。

7、没有注册的商标是否可以设质。

香港商标法规定，没有注册的商标亦是可转让的、可由法律转移的，不论有什么相反的普通法或衡平法的条规，但是存在这些限制：在转让时，没有注册的商标必须在使用注册商标的同一业务中使用。没有注册的商标必须与该注册商标同一时间转让予同一人。没有注册的商标的转让必须包括该没有注册商标在该业务中与之有关的所有货物的使用，而一起转让的注册亦是在同一业务中使用。（《商标条例》第四十一条

（3））

8、外观设计是否可以设质，《1949年设计注册法》的条文推定设计可以按揭。

9、专有技术、技术秘密是否可以设质。

10、知识产权的许可人是否可以将受许可使用权作出质权利。

（1）主要是考虑知识产权许可人是否可以转让该知识产权，是否有分许可权。

还要考虑到，在义务人只是受许可人的情况下，许可人可以用授予其他许可的方式减低许可的价值，从而减低设质权利的价值。

（2）《专利法》规定“在许可规定的程度上，分许可可以授予，而任何这些许可或分许可都可以转让或按揭。”因此，转让的权利必须明文授予。

（3）商标注册的使用人没有任何转让商标使用权的权利。

（4）《版权法》没有涉及许可转让的条文。有判例支持这项论点：使用版权的许可是个人的不可转让的。但是，把版权的转让和许可区别开来十分困难。

有判例说除非有相反合同，否则版权的转让人有权继续出售存货。

版权的转让和许可在进行其许可人或转让人的出质时也是有所区别的。

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1、没有法律条规管制技术的转让，专有技术可以转让，也可以由受转让人设质。

但是不禁止受许可人转让的许可属罕见的，受许可人常常没有分许可权，没有转让权。

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2、在出质人是知识产权受许可人时，普通法产权所有人要成为诉讼参与人，即知识产权所有人是否应当成为诉讼参加人。

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4、知识产权权利质设定时，不应以禁止转让之知识产权设定，但禁止扣押之知识产权，而不禁止转让，如动产的勋章，依然可以设定质权。

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5、知识产权权利质是否有就一部分知识产权设定权利质的可能，如对于著作权而言，是否可以就一部分财产权利设定质权，有何结果。

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6、共有知识产权权利人，是否可以得于其应有部分设定质权，应由专利权、商标权、著作权共有人一致同意，（共有专利权、商标权、著作权的行使）。

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7、知识产权权利质中，设定权利质的知识产权，及于从权利、孳息（使用费）、添附物、代位物（知识产权之卖得价金、因知识产权灭失得受之赔偿金）。史尚宽先生认为，有就主物设定质权之义务者，除当事人另有约定外，亦有就从物设定质权之义务。然在从物之交付以前，尚难谓就从物亦已成立质权。从权利应以交付为其设定权利质的条件。

由知识产权而新产生的权利，如在原发明基础上新产生的发明、技术改进、以原商标为总商标的新商标，或知识产权成为其他知识产权的一部分，新的添附物，是否属于出质权利范围，在动产质权如因附合、混合、加工，质物所有权消灭时，质权亦消灭，此时质权人得依不当得利之规定，对于取得合成物、混合物、加工物所有权之人，请求偿金。反之，质物之所有人为合成物、混合物、加工物之单独所有人时，质权存续于其合成物、混合物、加工物之上。如质物所有人与他人为其共有人时，质权存于所有人之应有部分之上。

三、知识产权权利质的特点

1、知识产权权利质又有类似抵押权的性质。质权人原则上无权利之使用权，以有质权设定人之承诺时为限，有使用权，而以其收益充被担保债权之优先清偿，即有设定人之承诺时，有用益质之性质，无承诺时，质权设定人得继续行使其权利，有类似抵押权之性质。此使用权行使结果所生之利益，质权设定人得收取之，可依合同，转移给质权人享有以清偿债务。

另一种观点认为，质权人有实施其质权标的之无体财产权之权。

第三种观点认为，无体财产权上之质权，虽名为质权，实质上与抵押权有同样之性质，从而无权财产权于质权设定后，质权设定人依然得实施其权利。

2、专利权设质后，是否需要将专利权证书、专利特许实施凭照，交付给质权人，依多数意见，专利权为无形之权利，并无可占有之标的物，专利权证书、专利特许实施凭照，对于实施权之关系，与债权对于债权证书之关系，并不相同。即债权证书为表示债权之证书，而专利权证书本身，则非表示权利，故理论上不应以交付证书或移转占有等要物行为为必要。

3、权利质权，尤其以债权、股份或无体财产权为标的之权利质权，其担保的作用反近于抵押权，谓之介于一般质权与抵押权之中间区域，亦无不可。（史尚宽著第388页）

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2、在知识产权质权中，出质权利会因时间发展而逐渐失去其原有价值。

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3、在知识产权权利质，出质人依然可以占有出质权利，并行使出质权利，以利于实现并清偿债权，并不会导致质权丧失。而在动产质权中，出质人不得继续占有动产。

如许设定人仍继续质物之使用收益，而成立质权，则等于无公示方法的动产抵押之设定，不免有害于善意取得其物之所有权或质权之第三人之利益，而动摇一般动产交易之安全，故民法规定质权人不得使出质人代自己占有质物。所有人虽将物一旦交付，而同时为借用人取回其物，亦不能避免此结果。

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5、专利权、著作权等无体财产权，得将权利之行使委于质权人，而设定用益质，或将权利之行使保留于设定人而设定实质上之抵押权。然在金融业独立之今日，依此种财产权之收益，至为不便。故以选用相当于实质上抵押权之质权为普通。

四、知识产权权利质的出质、设定方式

1、专利权、商标权出质后，商标局、知识产权局在登记后，是否应当公告。

2、商标注册证书和专利证书非为流通证券，因此以商标权、专利权为标的设定质权时，出质人无须向质权人交付商标注册证书和专利证书，而应由质押登记机关发给质押证书。

3、专利权的设质，呈请专利局换发证书，是否为专利权移转的生效要件，抑仅为对抗要件。

4、专利权设质后，是否需要将专利权证书、专利特许实施凭照，交付给质权人，依多数意见，专利权为无形之权利，并无可占有之标的物，专利权证书、专利特许实施凭照，对于实施权之关系，与债权对于债权证书之关系，并不相同。即债权证书为表示债权之证书，而专利权证书本身，则非表示权利，故理论上不应以交付证书或移转占有等要物行为为必要。（史尚宽第414页）

5、商标设质，是否要与营业一并转移，如果不一并转移，可以单独转移，在质权实现时有何不利影响。

如一并移转，则营业，非以营业人为中心之概念，乃以使用该商标之商品为中心之概念。就两种以上之指定商品成立一个商标权时，得按商品别分割，而移转于他人，即得按指定商品别而成立营业之概念。

在日本，有观点认为，如一并移转，则商标与营业将均不可设质，因为营业非特定之权利，若许营业设质，则反于质权特定主义之大原则，有观点认为可以，史尚宽先生认为，如以使用商标之商品为中心而解释营业，则就其商品得一同使成立流动质。（史尚宽第415页）

6、为了避免商标转让和担保中发生误导，有预先批准制度。

为了受让人的保障，有预先批准制度。（《商标条例》第四十一条

（5））即使担保物权人没有时间先得到批准，他应该检查义务人的所有商标，以保证至少按担保物权人的判断，所有相似的商标都转让予他。

一个商标权人的所有相似商标，均应转让给质权人。

7、知识产权出质时，是否一般要将生产设施一并担保。在义务人是提供作担保的知识产权的原产权所有人的情况下，担保物权人应该查问产权所有人是否直接使用知识产权还是以授许可予他人的方式使用。假如义务人直接使用，应该考虑要求拿生产设施作为担保。

在义务人已经授予他人许可使用该知识产权的情况下，应该检查受许可人的权利和义务。（何著）

8、知识产权权利质后，是否可以再设后次序权利质。

先次序质权人受清偿后，应将债权证书交付于后次序质权人，否则应负损害赔偿责任。如债权证书返还于债务人（出质人），则质权失其效力，而在知识产权质权中则无此问题。

（3）对于第三债务人应通知之。通知第三债务人虽非为质权之成立所必要，然如不为通知，则第三债务人得因支付于先次序质权人而免其责。于通知后，第三债务人经出质人及全部质权人（先后两个次序的质权人）之同意，始得为支付。

权利质权之次序，依设定契约成立之先后定之。（史尚宽著第393页）

9、知识产权权利质是否可以继承转让，继承取得。知识产权权利质是否可以依遗嘱设定，不仅依契约设定知识产权权利质。

10、知识产权权利质权的设定契约，是无因性合同，是要物契约还是要式契约（需要专利权证书的交付，还是需要双方在专利局登记批准），史尚宽先生认为，“其原则行为虽为无效，质权仍为有效，不过有不当得利返还请求权而已。”

在动产质权，于物之交付时，如无特别情事，可解为已有质权设定之合意。而在权利质权中，是否有此种情况发生。

当事人依虚伪的意思表示，假装标的物之交付时，其契约不成立。然如有足使第三人信其质权成立之外形的事实（注册、登记、记载），则应受台民第87条第1项但书之保护。（史尚宽著第348页）

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1、知识产权权利质在设定时，是否可以附条件或附期限。在动产质权中，应将标的物交付于债权人，如无标的物之交付时，惟可认为质权设定之预约。在知识产权权利质中，则应为在登记中可以载明附条件或附期限。

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2、设定质权的通知，应否向所有许可人作出通知。通知应由出质人为之，但亦得授权于质权债权人为之。此通知为观念通知，准用关于意思表示之规定，如有错误或诈欺，得撤销之。通知得为明示或默示。

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3、为担保因期限届至或条件成就所成立之债权而设之质权，对于知识产权权利质来说，是否可以设立，是否应解释为担保物权现已成立，如抵押权，除优先受清偿权之外，其他之权利义务，应认为业已取得。

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4、知识产权权利质设定最高额质权。（参见最高额抵押规定）

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5、对可撤销的法律行为设定知识产权权利质。

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6、对无效债权设定知识产权权利质，质权设定时，使债权为无效之原因既已除去，而债权人与债务人知其无效而设定质权时，则可解为自设定契约时成立新债权。

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7、知识产权设定数个权利质，出质人将质于甲之知识产权，依间接占有之让与及通知甲，对于乙再行设质；或者质权人甲自称为所有人，为其债务，将标的物知识产权出质于善意第三人乙。此时，为善意质权第三取得人之保护，如不知已有质权成立在先，则后成立之第三人之质权，反优先于先成立之质权人之质权。

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8、为将来或附条件债权设定之质权，以质权成立之先后为准。

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9、知识产权是否可以留置，如对于知识产权的证书留置，留置后，则质权和留置权发生并存，此时，留置权在动产质权中，留置权优于质权；在知识产权权利质中，是否留置权优于质权。

20、知识产权权利质的流质契约，原则上为民法所禁止。

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1、知识产权权利质是否不得与债权分离单独移转，为从权利，与债权一同移转。新的债权人有权要求原债权人移转质物或出质权利的占有。

附有知识产权权利质的债权，是否可以再设质，此时，其权利质权之效力，亦及于从权利之质权。

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2、在知识产权权利质中，是否允许流质契约的出现。若因流质特约之结果，成为暴利行为时，当事人可申请撤销。

五、知识产权权利质中质权人的权利和义务

1、知识产权质权人是否有权收取入质知识产权许可使用费，是否有权同意出质人转让知识产权或许可他人使用。（我国《担保法》第80条规定）

如果知识产权于出质前同他人订立的许可使用合同，其效力不因知识产权之出质而消灭，他人有权继续使用。如许可使用费于知识产权出质时尚未收取的，质权人有权收取该许可使用费。

2、知识产权质权人不得擅自使用入质知识产权，如须使用，须获得出质人之许可。自己不得擅自使用，但可以决定出质人的擅自使用和转让、许可。

3、被担保债权因清偿、抵销等原因而消灭后，知识产权质权人有通知质押登记机关注销质押登记的义务。是否有义务。

4、专利权受让人的权利从属于注册的受许可人及他察觉的受许可人的权利。（1977年Patens Act，第33条） 《商标条例》里没有处理商标受让人和前注册的使用人的相对权利的条文。原则上，受让人的权利应该从属于注册的使用人的权利。至于版权方面，产权所有人受让人的权利从属于任何受许可人的权利，除非他没有察觉到（实际或推定）便给了代价。（Copyright Act 1956，第36

（4）条）

5、知识产权质权人是否在受让了知识产权后，要向专利权人缴付使用费。将专利权拍卖可以获利来清偿债务，但是受让人是否还应当向专利权人缴付专利使用费。何著观点为，许可的受让不应该只取许可的利益而不承受许可的负担。

6、、质权人之留置权。质权人占有质物，自己为直接占有人，质物所有人为间接占有人。于受清偿前，如由质物所有人或质权设定人请求质物之返还时，得以质权之存在为理由，而拒绝之。其质物由他债权人为扣押时，质权人得依强制执行法，声明异议。知识产权权利质，是否有质物的出质和占有，是否由质权人享有留置权和提起异议权。

7、一般债权人就标的物为执行或他担保权人将标的物将付拍卖时，质权人得对于买受人主张留置的效力。在知识产权权利质中，质权人是否有这种优先权。

8、质权人有收取质物所生孳息的权利，但契约另有规定的除外。质权人应以对于自己财产同一之注意，收取孳息，并为计算（如怠于为此注意，则构成具体的轻过失，应对于质物所有人，负损害赔偿之责。第364页）。所收取孳息，除当事人另有规定外，应先抵充收取孳息之费用，次抵原债权利息，次抵原债权。质权人收取的孳息只是孳息质权，如果是金钱，质权人是否可以径以之充抵债权之清偿，对于知识产权权利质来说，其孳息常常是金钱，是否可以直接充抵债权。又如何保护质权人对孳息的收取权（质权人之孳息取得，非占有之效力，乃为质权之效力。台民952条，第363页）。如果是金钱以外的其他物，则当事人可以依合意估价，以其估价额充清偿。就估价当事人不能协议时，得依拍卖以为变价，但因迟延有生损害之虞时，应解释债权人得以相当价额出卖之。

9、知识产权权利质中，转质是否许可。转质包括责任转质和承诺转质两种，质权人于质权存续中，得以自己之责任，将质物转质于第三人。其因转质所受不可抗力之损害，亦应负责。质权人应对因转质权人之过失，而导致质物灭失毁损，承担责任，对于不可抗力也应承担责任。

10、在责任转质中，是质权人对于质权的设质，原质权之被担保，仍非转质权之标的。

质权人应将质物的占有转移于转质权人。

转质应于质权之存续期间内为之。超过存续期间而为转质者，缩短于存续期间内。其超过部分，为无效。如当事人以其期间绝对的为必要者，转质行为为无效。质权因存续期间之届满而消灭者，转质权亦当然消灭。

原质权人对于转质权人，于设定转质权范围内，有不使其质权消灭的义务，从而于此范围内，不得抛弃其质权或免除其债权之债务。惟于原质权所担保债权额，超过转质权所担保债权额时，于其超过之范围，得受债权之清偿，惟于有超过额时，得实行质权。

质权人将转质之旨，对于主债务人为通知时，主债务人如未得转质权人承诺，而对于质权人为清偿者，不得以之对抗转质权人。

转质权人为实行其质权，不独自己之债权已届清偿期，而且质权之债权即原质权之被担保债权，亦应届清偿期。

转质权人之质权，得实行时，转质权人是否可以直接向主债务人收取债权。在质物再度设质说中，转质权人仅得就质物实行共质权，无直接收取债权之权能。

转质权优先于原质权人而对其卖得价金受清偿。质权人实行质权时，其卖得价金亦应先清偿转质权人之债权。其债权尚未届清偿期时，应提存之。转质权人就质物之卖得价金受清偿时，于其范围，原质权人对于转质权人所负担之债务消灭。同时原质权人对于主债务人所有之债权，亦于其范围消灭。

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1、承诺转质中，与质权人之质权及其被担保债权全然无关，不依质权之范围而受限制。从而超过转质，当然可能全为有效。

承诺转质，非基于质权人之质权而为之，故质权人得与质权之存续期间无关，自由定其存续期间。

承诺转质，系与质权人之质权及其被担保债权无关系的设定新质权，主债务人不因此而受任何拘束。故主债务人得将自己债务向质权人清偿，而使质权消灭。然质权人之债权虽消灭，对于转质权人之质权，不生任何影响。转质权人得继续占有质物，从而出质人如欲取还质物，除为质权人对于转质权人为第三人之清偿，别无他法。

质权人之质权，达于得实行之时期时，虽在转质权人质权之存续中，质权人亦得行使自己之质权。但质权人应由卖得价金中扣除转质权人之债权额，惟就其剩余额，受自己债权之清偿。

转质权人之质权达于得实行之时期时，无须原质权亦具备实行之要件。质权人之质权在于得实行状态与否，在所不问。转质权人得实行其质权，优先受清偿。

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2、质权人对于出质人因过失毁灭质物时，质权人得以质权之侵害为理由，请求损害赔偿；出质人不当占有质物，质权人得基于质权请求返还；出质人将质权之标的所有权，以负担质权之原状，让与第三人或于其上设定后次序之质权，不为质权之侵害。

对于第三人因过失毁灭质物时，质权人得请求损害赔偿。其得请求之损害额，为依毁灭而使交换价值减少之额。然以被担保债权额为其限度。得请求赔偿之时期，为侵权行为成立发生损害之时，既使被担保债权之清偿期未届至。

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3、因质物有败坏之虞或其价值显有减少，足以害及质权人之权利者，质权人得拍卖质物，以其卖得价金代充质物。但于供债权担保之该质权外，虽尚有其他担保，例如保证、其他质权、抵押权，则不应考虑拍卖质物。（第370页）

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4、质权人因对出质的知识产权的保管所支出的必要费用，得向质物所有人请求偿还，而对于有益费用，可依关于无因管理之规定。（第371页）

如出质人无法交纳年费，质权人是否应代其交纳，由此所支付的费用，应由质物所有人进行补偿。

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5、质权人有以善良管理人的注意保管质物的义务，质权人就质物仅得为质物保存所必要之使用，超过此限度之使用，非经出质人之同意，不得为之。如因此而导致质物之损害，质权人应负损害赔偿之责。将质物出租或依责任转质以外之方法以质物供担保，亦非经出质人之同意，质权人不得为之，在知识产权权利质中，出质的是知识产权，是否应由质权人保管，质权人的使用范围是什么，质权人可为何种行为，超过质权使用范围，应负何种责任。

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6、在知识产权权利质中，出质的知识产权被质权人擅自转让，质物的善意买受人，是否应受保护。在德国民法中，有可填补之要件和不可填补之要件，如自由出卖和以低于金属价格拍卖金银质物，则不适用善意取得制度。（第378页）

六、知识产权权利质中出质人的权利和义务

1、知识产权人于知识产权出质前已就知识产权之客体为某种使用，或者已许可他人为某种使用时，其对知识产权客体之使用，不因出质而受影响，知识产权人或被许可使用人有权在原使用范围内继续使用，是否应为规定。

2、知识产权权利质又有类似抵押权的性质。质权人原则上无权利之使用权，以有质权设定人之承诺时为限，有使用权，而以其收益充被担保债权之优先清偿，即有设定人之承诺时，有用益质之性质，无承诺时，质权设定人得继续行使其权利，有类似抵押权之性质。此使用权行使结果所生之利益，质权设定人得收取之，可依合同，转移给质权人享有以清偿债务。

另一种观点认为，质权人有实施其质权标的之无体财产权之权。

第三种观点认为，无体财产权上之质权，虽名为质权，实质上与抵押权有同样之性质，从而无权财产权于质权设定后，质权设定人依然得实施其权利。

3、商标出质人应当有义务维持商标的连续使用，使商标不至于因不使用而被撤销。商标质权人受让商标后，也应维持商标的使用，或将商标转让给他人使用，应得到商标局的批准。

4、在设质期间，专利权的受许可人权利受到侵害时，是否有权提出对侵权人的诉讼，还是由质权人提出，还是由专利权人提出。

专利权的独家受许可人有权对侵权人提出诉讼。在香港，根据《专利权注册条例》注册的专利权的独家许可人有权就在香港发生的侵权提出诉讼。版权的独家受许可人有权对侵权人提出诉讼。

5、知识产权质权中，出质人之处分权受有限制。为质权标的物之权利，非经质权人之同意，出质人不得以法律行为使其消灭或变更。（台民第9