物权公示原则的多重视角

物权公示原则的多重视角 物权公示原则的多重视角 物权公示原则的多重视角 物权公示对物权法的重大意义对于大陆法系物权法的理论研究与立法和司法实践都是不争的事实。虽然在大陆法系内部，关于物权公示有不同的理论与实践，如德国模式（物权变动的要件主义）和法国模式（物权变动的对抗主义），但无论是否将公示作为物权变动的生效要件，也无论是否将公示作为物权法的一项基本原则，物权公示问题都是不可回避的。在对物权公示的贯彻上，由德国法首创的要件主义的立法例，充分实践了物权公示的本质和核心理念，这种彻底的贯彻的结果就是物权公示成为物权变动乃至物权法的一项基本原则。这种立法例因其简单易行、促进交易安全的优势（与法国模式的对抗主义相比）而被包括中国在内的许多国家和地区所继受。本文所要论述的正是这种意义上的物权公示原则，也即物权的各种变动必须采取法律许可的方式向社会予以展示、以获得社会的承认和法律保护的原则，其基本效力在于物权变动的公示要件主义和权利的正确性推定。对于物权公示原则，我们的理解和把握决不应仅仅停留在制度或其直接效力的层面，而是应向更深的层面和更广的范围扩展。本文的写作就是这样一种初步的尝试：通过从安全功能、伦理基础、证据意义、基础地位等角度对物权公示原则进行分析和梳理，从整体上展现物权公示原则的深厚制度底蕴和法律技术支撑。

一、物权公示原则的安全功能

交易安全问题是交易本身的固有问题，在不同的时代和社会由于交易的种类、范围和复杂程度不同，对交易安全的保障呈现不同的手段与方式。随着交易过程的延长和给付的不同步，交易安全问题日益突出并对法律提出更高的要求，而法律必须对这种经济生活的要求给予回应。在现代社会，合同法与物权法是市场交易的基本法律，当然它们对于交易安全的保障的出发点是不同的。合同以当事人的意思为基点，因而合同法所保障的交易安全着眼于当事人之间的安全（诸如意思表示是否真实自愿、义务是否履行等）；物权就其本质而言是物权人与第三人的关系问题（因为如果没有第三人，合同法足以解决当事人之间的权利义务关系），因而物权法所保障的交易安全着眼于当事人与第三人之间的利益关系。在物权法对于交易安全的保障中，物权公示及其公信力无疑是其核心部分，是物权法保障交易安全功能的集中体现。当我们谈论交易安全问题时，主要是交易会不会被阻滞和交易人有无交易信心的问题。本文也正是在这一意义上对物权公示原则的安全功能进行探讨。

（一）信任的视角

交易首先是一个作出决定的过程，然后才是一个具体实施的过程。虽然在“一手交钱、一手交货”的交易中，由于其过于简单或初级并有许多的偶然性因素，以至于我们有时难以区分这样的两个事实上存在的过程。但我们却又看到那些复杂的重大的交易越来越多的进入我们的生活，使我们不得不慎之又慎的作出交易选择，于是这两个过程又鲜明的被区分开来。事实上人们作出交易决定或选择的过程其实就是一个交易信心问题，这种交易信心在社会学上就是信任问题。

信任既是一种心理活动，同时又具有强大的社会功能。未来的世界复杂多变（不确定性），使人类不堪重负，但他必须以他的选择和行动闯进未来，他无法放弃选择和行动，因为放弃既意味着避免风险，同时也意味着放弃机会和利益甚至放弃生存。但人们面对不确定性如何行动？信任解决了这一问题，信任是以过去、现在推论未来，它通过对于过去的认识，强化与复杂的未来相对应的现在的状态，从而在很大程度上简化了未来的复杂（当然这种简化是在行动者的内心）。信任增加了对不确定性的宽容，从而增加了人们行动的勇气和可能性。信任靠着超越可以得到的信息，概括出一种行为期待，以内心保证的安全代替信息匮乏。[1]

尤其在现代抽象的“非人格化”的社会中，现代社会的市场，作为一种社会制度，它的重要特点就是交易的抽象性。发生在具体的交易场景中的每一次具体的交易活动，主要不再借助传统的“面孔管理”（对一个熟人的具体的道德判断）和各种具体的根植性网络，而是借助现代市场的抽象机制（对一个陌生人的范畴性理解或类型化知识）来消除交易成本，解决信任问题，避免机会主义行为。人们对整个抽象市场具有一种卢曼所谓的“系统信任”。[2]“系统信任”在很大程度上消除了市场交易陷入无序和不可知、不可信的状态的危险。这种现实生活中普遍存在的“系统信任”在物权法中就表现为物权公示原则及其公信力。所谓公示原则，即物权的变动必须以一种客观可以认定的方式加以展示，从而获得他人、社会和法律认可的效力。物权公示的公信力，即凡是符合法定公示形式的物权对于社会公众而言，就是权属正确的物权，他人信赖这种形式所取得的物权应受到法律的保护。物权法通过公示原则及其公信力保护人们的这种“系统信任”，就是鼓励、保护人们的交易信心，而交易信心往往决定一个交易的规模、成败进而决定整个交易秩序，因为市场正是由无数个这样的交易构成。

（二）成本的视角

1、物权人的排他成本从法律的逻辑看，物权的支配性（就权利人而言）本质的另一面就是它的排他性（就义务人而言），从经济上看，物尽其用的财富最大化原则也必然要求界定排他性的产权。“财产创造了一个所有者无需告知他人就能够想怎么做就怎么做的隐私权”[3]的观念其实是从自由的角度阐述了财产的排他性。排他包括排除他人的侵犯、干涉和他人对于物的利用。排他需要成本，这种成本在一个仅依靠权利人个人保护的社会里其成本是相当大的，也正是基于这一点国家被认为是基于对产权的界定和保护而产生的。[4] 即使是国家或政府来界定和保护产权也并不意味着不需要成本，而是说由具有超越性权威的国家或政府能够在全社会进行一种统一的界定和保护（这在自由市场条件下是极为重要的），而且在总体上也是成本最小的，而这种成本主要由全社会通过纳税的方式予以支付。但通过何种方式能够清晰界定产权而又成本最低就是政府不得不面对的问题。物权公示原则以占有、交付（动产）和登记（不动产）作为物权享有和物权变动的表征是目前解决这一问题的最好方式。对于不动产，由于国家登记具有极大的权威性，同时不动产数量相对较少登记机关完全能够胜任，而且当事人交纳一定的费用（这种很少的费用完全是当事人能够承担的）又在一定程度上缓解了政府的费用支出，因此由国家进行登记对于不动产的界定和保护或者说排他是最有效率的，无论是对于当事人还是就社会整体而言。对于动产，占有或交付具有一种权利享有或变动的天然表征，因为它与人们的日常交易常识和朴素观念极为相符，因而具有一种天然的合理性，而且这种公示方式也是目前成本最小的方式。因此物权公示原则具有降低排他成本的功能，而排他成本与产权界定和保护以及交易安全的内在关联是不言而喻的。

2、潜在交易相对人的信息成本在市场交易中，信息成本是交易成本的重要组成部分，交易信息是交易的内容和前提之一。信息成本一方面源于信息本身不是免费的而是需要一定的成本，另一方面源于交易双方信息的不对称。市场交易中信息成本是一个现实，问题是当这种信息搜寻为不可能或者信息搜寻成本过高以至于在现在的社会观念和社会经济条件下，我们要求行为人自行承担这种成本会导致严重的不公或苛求时，法律必须给予规制和纠正，即用制度保障机制来降低这种信息搜寻成本，正如新制度经济学所指出的，“制度的基本功能是在协调人际关系方面减少对知识的需要。”[5]

物权公示原则的物权变动公示要件主义和权利正确性推定正是降低交易信息搜寻成本的制度保障措施，或者也可以说物权公示原则免除了交易人对相对人权利人身份不真实的风险（如无权处分情形），从而在事实上将超出公示合理范围（注意义务）的成本排除在市场交易的正常信息搜寻成本之外。 在这个意义上，物权公示原则就是物权法对于信息不对称的某种意义上的纠正。如果我们以无权处分情形为例，物权公示原则其实是保障信息不对称的交易人不会因为达不到法律规定的一般条件（与自己交易的相对人对于交易物应当有处分权）而得不到预期利益，使此交易人无需花费过多（超出公示范围）的成本即可获得交易利益；而对于信息对称者或者由于自己的重大过失而致信息不对称者（当然是相对而言，因为就绝对意义而言，人们的信息都是不对称的），由于其或者不存在可能的巨大成本或者本身具有过错，因而得不到相同的保护。正如有学者指出的，“公示制度扭转了信息不对称的局面，通过为信息优势方设置信息公示的法定义务，改变了潜在交易者的信息弱势地位，促使物权变动的信息分布向均衡点靠近。”[6]

二、物权公示原则的伦理基础

（一）物权公示原则与主体性伦理

私法自治，指个人得依其自主的意思，自我负责的形成其私法上的权利义务，私法自治旨在保障实践个人的自主决定及人格尊严[7]，充分显示人的主体性本质，因而私法自治乃在于贯彻民法中人的主体性伦理。私法自治的典型表现是契约自由和所有权自由，如果作某种狭义的理解，契约自由是一种债的层面的自由，强调的是人的意思的自由；所有权自由是一种由权利人向外的自由即排除外来干涉的自由，强调的是人的静态的支配的自由。笔者认为，单纯的契约自由和所有权自由仍不足以保障私法自治。契约自由和所有权自由是私法领域最基本的自由，但他们都不涉及物权变动的动态角度。而物权变动的动态安全却有着促进和保障契约自由和所有权自由的特殊功能。没有这种动态安全的保护，人们就会陷入一种不自由状态。因为契约自由是有成本的，尤其是信息成本，动态安全得不到保护就意味着交易的成本会急剧增大，其结果是放弃交易和契约的实质上的不自由。所有权的自由实际上是权利已经获得之后的自由，而作为其前提的权利获得过程直接决定了这种自由的享有的可能性，如果没有动态安全保护，因契约自由被阻滞当事人放弃交易，当事人拥有某物所有权的梦想就会落空，所有权自由就会在一定程度上成为空洞的口号。物权公示原则通过权利的正确性推定保护交易第三人的信赖，从而使交易人超越信息成本的局限而作出决定进行交易，从而也使私法自治的主体性伦理得以充分的实践和张扬。

（二）“不知者不为过”-一第三人保护的伦理依据

“不知者不为过”是我们日常生活中常用的一句俗语，用以表明某种行为的可原谅性和不受谴责的意味，对不知者的非难被人们视为欠缺足够的道德情感基础，这是一种朴素的伦理观念。物权公示通过某种外在手段表征某种权利或状态，并通过权利的正确性推定使第三人的交易在法律上成为一种无瑕疵的交易（如无权处分情形的第三人保护），就其本质上而言它是一种法律技术，但这种法律技术却在客观上符合了人们日常生活中的伦理观念。其实民法上某种制度的生成，无论是自然演化还是人为建构，都很难绝对说是经济逻辑的必然还是伦理观念的影响。但有一点我们可以确定，即使占主导地位的经济逻辑也并不必然排斥伦理观念，恰恰相反，它们通常是一致的，而且具有经济逻辑的制度也会因伦理的强大感召力而增加实用性和适应性。

罗尔斯指出：“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望去做或不做的行为。”[8]于是是否符合法治要求的问题就转换为确定“合理”的界限的问题。在物权法领域尤其是物权变动过程中，判断合理与否的标准天然的落在了物权公示的身上，通过客观的公示方式判断交易第三人主观的心理状态（是否有交易信赖）从而决定其应否受到保护。物权公示于不动产为登记，于动产为占有。不动产登记实际是以国家的信誉作为担保，对于社会公众而言具有最大的可信性；而动产的占有与交付一般就是物权的表征，这符合人们的一般交易常识和习惯[9].以登记或占有作为公示手段与人们的日常生活观念相符即生活化与平民化，不仅使这种公示手段能够有效发挥其应有的作用，而且具有伦理意义，即它使人们能够通过自己的智识进行自主判断，进而作出决定，因而也有利于促进私法自治。

（三）排他的正当化

物权是权利人支配标的物并享受其利益的权利，而这种支配和享受利益必然要求排他，即他人未经物权人允许无权支配标的物和享受其利益，也不得侵害物权人的支配利益，否则物的支配秩序无法建立，也不可能有交易秩序。既然排他性是物权本身固有的要求，而排他必然意味着排斥第三人利益，于是通过何种途径排他以保证这种排他的正当与公正就是一个必须面对的问题。排他的一个重要方面是排除他人对于权利人权利行使的干涉或侵害，尤其是侵权行为。物权是一种绝对权即除权利人之外的一切人都负有不得侵害权利人权利的义务。侵权行为的认定在主观要件上是过错（故意或过失），而这种过错的认定的前提又在于注意义务的设置。这种注意义务设置的合理与否直接影响法律保护目标的实现，也直接决定了排他的正当化与否。注意义务设置过重意味着义务人极有可能被认定为侵权行为，使义务人时时处于防止侵害他人权利的过度紧张状态，这种对于权利人的绝对保护往往导致对于相对人的绝对损害；注意义务设置过轻意味着许多侵害物权人权利的行为将无法被认定为侵权行为，从而导致放纵义务人对他人权利的漠视、物权人的正当权利得不到保护的结果。注意义务就其本身来讲主要是一个主观的问题，但由于主观难以判断而无法在实践中予以操作，因而寻求一种客观的认定方式就是最好的选择。这种认定方式必须是合理的，即既足以保护物权人的权利，又不至于陷义务人于不利状态。占有（动产）和登记（不动产）作为物权公示方式由于其生活化或权威性，从而能够合理地设置注意义务，并能客观地加以认定，因此物权公示原则通过公平合理地分配注意义务实现了排他的正当化。

三、物权公示原则的证据意义

（一）权利正确性推定-实体法证明责任配置的典型范例

物权公示原则的权利正确性推定是一种法律推定，即“法律从已知事实推论未知事实所得出的结果”[10].其运作的基本结构是，当某种要件事实A有待证明时，为了避免证明时的困难，法律明确的把有待证明的要件事实A和另外一个易于证明的要件事实B联系在一起，把要件事实B作为要件事实A的充分条件。其中要件事实B是基础事实，要件事实A是推定事实。于是对于要件事实A的证明就可以转换成对要件事实B的证明。只要证明了要件事实B的存在，就相应的证明了要件事实A的存在。法律推定实质仍是一种法律上的假定，虽然这种“假定”的性质本身就表明了它在某种程度上的盖然性和不绝对可靠性，但其所具有的免除主张推定事实的一方当事人的证明责任并把证明不存在推定事实的证明责任转移于对方当事人的功能，却能够实现诉讼经济、公正分配证明责任、缓解某些事实证明上的困难以及贯彻实施实体法规范宗旨等目的，同时这种假定决不是随意而定，而是基于日常生活经验的合乎逻辑的认定，正是法律推定所具有的这种正面功能和生活经验基础决定了它既能被法律所认可和容纳，也能被民众所承认和接受。物权公示原则从占有（动产）和登记（不动产）推定权利的正确性，在物权实体法规范中进行了一次证明责任的分配，从一个典型的范例证明了证明责任的本质是“预置在实体法中实现和发挥作用于程序中的‘隐形’（陈刚教授语）的实体法规范，或者说证明责任具有‘两栖性’（李浩教授语）。”[11]物权公示原则通过权利正确性推定而进行证明责任配置，并在当事人纠纷或诉讼中发挥对于实体权利的保护作用。这种作用其实可以分为两个方面，一是如何保护真正的权利人；二是如何保护交易第三人。

1、权利正确性推定-强化对于物权人的保护

物权公示原则的权利正确性推定乃是基于对权利存续常态的承认，即动产的占有人在真实生活中通常就是真实的权利人，不动产则以代表国家的机关进行登记（不仅是权威的象征而且也远远超越于一切当事人），登记的权利人通常也就是真实的权利人。此种推定对于物权人的意义在于通过推定这种证明责任的配置，使物权人免于承担关于谁是物权人这一事实真伪不明时的败诉风险，防止非权利人随意对物权人的权利人身份提出质疑或提出自己为真正的权利人的确认之诉，从而保护物权人权利支配的安全与稳定。因为如果没有这样的推定，在权利发生争议时，真正的权利人有时很难证明自己的权利人身份，尤其是在动产领域，由于动产的同质多样性和流动性，要证明自己的权利人身份很多时候是不可能的，其所导致的恶果是权利人的权利得不到保障因而也就谈不上物尽其用，社会资源被闲置浪费，因为其权利随时可能因为他人提出确认之诉而自己无法证明从而丧失，或者人们为了能够证明自己的权利人身份而花大量精力去收集证据。

虽然这种推定有可能使非权利人如使用借贷的借贷人被推定为权利人，但真正的权利人还是容易证明其权利人身份，如证明其与占有人存在某种契约关系。即使权利人不能证明其权利人身份也只能使权利人自己承担这种损失，我们以使用借贷为例作分析，首先，使用物脱离权利人的占有乃处于权利人自己的意思，权利人本应预见将来可能无法证明其权利人身份的情形，行为人行为时能预见的可能的风险由其承担并非不公。其次，权利人借予他人使用的原因或因为朋友情谊或因为邻居和睦等，权利人从这种契约关系中得到了某种满足，虽然并非金钱的获得。因此利益与风险共存。再次，占有（动产）或登记（不动产）作为公示手段是我们目前所能发现的最好的公示方式，尽管它可能给真正权利人带来某种不利益，但这是我们寻找一种通用的公示方式所必然付出的代价。之所以称之为必然付出的代价一方面在于我们必须寻找一种公示方式，另一方面在于其它的方式必然也不可能百分之百的保护权利人。我们不能总是指望一种制度能够解决相关的一切问题，然后我们就可以躺在权利上睡觉。在真正的权利人与公示的权利人不一致（这里所言的不一致其实是指出现纠纷无法确认谁为真正的权利人，因为如果没有纠纷即使出现这种不一致也没有任何问题，正如如果绝对没有纠纷，那么法律就不会出现一样）时，我们与其将它看作是制度的缺陷，不如看作是人的“错误”。

2、权利正确性推定-对于第三人的保护

权利正确性推定对于第三人的意义在于“公示的公信力”，即凡是符合法定公示形式的物权对于社会公众而言，就是权属正确的物权，他人信赖这种形式所取得的物权应受到法律的保护。这种推定实质是以法律的强制的方式使权利处分人无权利的瑕疵不得对于交易第三人发生效力，即占有或登记对于第三人而言，就是免除了第三人在（动产或不动产）物权取得过程中以及取得之后关于物权处分人的权利的举证责任，打破了罗马法所确定的“任何人不得处分不属于自己的权利”的原则，限制了原所有权人的追夺权，以保护交易安全。[12]

物权的本质与由其所决定的物权法的功能以及第三人作为“市场交易秩序化身”的身份，决定了第三人保护在物权法上的重要性，回顾民法发展的历史，我们会发现对于第三人的保护的性质认识和保障程度是不同的，并且是与对所有权的认识和保障相连的。从总体上看，对于物权本质认识经历了由“静态观”到“静态与动态并重的认识观”的演变，对于第三人的保障范围与程度经历了由不予以保护和极个别情形的“例外保护”到“并重甚至优先保护”的发展历程。从罗马法的“任何人不得处分大于其取得的权利”原则到日耳曼法“以手护手”原则，到罗马法系的主观善意主义保护原则，再到德意志法系客观善意主义保护原则，这种发展趋势是值得注意和蕴涵深意的，这种发展历程反映了交易主体、地域范围的扩大和交易的频繁，是法律技术和理念紧跟社会发展和变迁的产物，也正在这个意义上体现法律的社会生活内容和法律进步的动力之源。

（二）恶意的推定

我们这里的所谓的“恶意的推定”实质是物权公示原则的权利正确性推定的反面意义，即由于凡是符合法定公示形式的物权对于社会公众而言，就是权属正确的物权，那么任何第三人无法以不知登记为由而主张自己的善意。正是在这个意义上，善意取得制度有客观化的趋势。“随着不动产登记的建立和健全，任何人已经无法在不动产领域内提出自己不知或不应知交易瑕疵的善意抗辩，从而使善意的认定明显客观化了。”[13]也正是在这一点上物权行为理论体现了这种客观化的趋势，因为物权行为理论（尤其是无因性理论）主张一种客观的善意。对于善意取得制度和物权行为无因性理论，如果撇开其逻辑结构不谈而单从其效果上看，它们的不同在于善意取得制度重在“善意”，而无因性理论重在“取得”。

如果从证据法意义上看，无因性理论由于其对善意恶意不予以区分而仅从公示的角度决定物权变动，等于绝对免除了第三人对于让与人权利的证明责任，而这种证明责任的免除对于第三人意义重大，因为“证明责任之所在乃败诉之所在”，而作为市场交易秩序化身的第三人面对因交易而产生的如此大的交易风险，往往不敢作出交易的决定，其结果是影响交易第三人的交易信心并进而影响市场交易的范围和深度。但我们也必须看到只要有利益驱动而又没有外在惩罚，任何人都有可能成为一个机会主义者，“恶意”的第三人总是存在的，而抑制机会主义是制度（法律）的基本功能。物权行为无因性原则可能将那些“恶意”的第三人也纳入保护范围，而这并非法律的本意和追求。因此在采无因性原则的前提下，应合理吸收善意取得制度某些积极的功能，即在原权利人能够以充分的证据证明第三人具有明显的“恶意”时，排除“无因性”即排除第三人取得物权的可能性。这实际上等于使物权行为的无因性具有“推定”的性质，即推定第三人为“善意”，并发生“绝对无因”的效果，从而使第三人取得物权；只有当原权利人证明第三人属“恶意”时，才排除“绝对无因”效果的发生，第三人不能基于无因性而取得物权。这样既不违反无因性的基本价值取向，又抑制了存在极少的机会主义行为（即“恶意”第三人的行为）。

四、物权公示原则的基础地位

（一）基础地位的确立-物权概念与本质

物权公示原则在整个物权法体系中居于基础地位，它不仅是物权变动的基本原则，也是物权静态权利的表征。这种基础地位的确立从根本上源于物权本身即是由物权作为支配权和绝对权的本质所决定的，物权公示是物权的支配性本质和绝对性效力的表现和保障。正因为物权是一种支配性