占有事实V.S占有权（下）

占有事实V.S占有权（下） 占有事实V.S占有权（下） 占有事实V.S占有权（下）

五、各学说的评价

（一）权能分离学说的评价

所有权权能分离理论是大陆法系物权制度特有的理论。大陆法系将所有权定位为唯一的完全物权，其他物权为定限物权。“有限的物权是依照对所有权所设定的债权而形成的，而且来源于所有权，所以，通常把所有权称为有限的物权的母权”（外国民法论文选 中国人民大学民法教研室编 1984年版 第185页）。这就是权威的权能分离理论的解释。依权能分离理论，所有权有别与占有权能的一个很大的区别在于所有权有处分权，而占有权能没有自己的处分权。现实生活是这样的吗？承租人就没有处分自己的使用经营的权利吗？显然不是这样。这是权能分离理论的第一个不解之处。第二，权利是从一般可能的角度出发，权能是从特定行为的角度出发，权利是抽象的，权能是具体的，权利、权能实为一体，这或许就是法学中经常互用权利，权能概念的原因。权利与权能不是整体与部分的关系，而是本质与表现形式的关系。一个权利有多种权能，不意味着权利是多个部分的组合，而是指权利可以有多种表现形式。一种权能也可以表现多种权利，占有权能既能表现所有权，也能表现他物权，同样因为权能是一种表现形式。所有权有四种权能是指它有表现为占有，使用，收益，处分这四种可能，并不是说它同时表现四种形态。一旦所有人选择了其中的一种，所有权的全部意义就体现在这一特定的行为之中，换言之，所有权权能不能同时表现。当然也有学者说，所有权有时表现为两种权能，其实并非如此，在这种情况下，只能说所有权在某一时刻表现为一种特定的权能，同时它还有表现为其他权能的可能。史尚宽先生在物权法论中有一段妙言：“所有权系就标的物有统一之支配力，而非物之利用、收益、处分等权能之总合。于法令限制内有为自由利用之单一内容，其情形有如人格的自由权，非得以任为何事之权能之集合。乃于一定限制内得为其所欲为之单一的权利”。

当然，权能分离理论也起到了一定的现实生活的解释作用，但是其理论上的圆满解释则并不能让人满意。

（二）事实说的评价

客观的说，事实说是较为主流的学说。在我国学界根深蒂固，诸多学者为此说的忠实拥护者。

我们的梅仲协老先生有如下精彩评论：“平情而论，就占有之本质言，其与权利，应有区别。例如物之重要成分，虽不能充当权利之标的，但不妨予以占有；权利有可转让者，亦有不可让与者，而凡属占有，概具有让与性与继承性也。虽然，就实际上言。占有与权利，其间差异，颇不易辨识耳”。（梅仲协民法要义《民法要义》中国政法大学出版社1998年版第618页）

其后的学者从多个角度阐述了占有为何是事实的理由：

更多的学者是从占有事实与占有权的区别入手分析占有为何是事实而非权利。但笔者对从这个角度分析是否恰当心存疑问。比如说，人是动物的一种，但你要是罗列出一大堆人与动物的区别恐怕不是太难吧！难道我们可以依据人与其他动物的不同就可得出结论说人就不是动物吗？如果想要得出精当的结论，恐怕最先要解决的是找出权利的本质，然后分析，才是正确的态度，当我们认真分析时，我们会发现作者并没有阐述出权利的本质，这样的分析，注重的是个性的比较，如此的比较并没有多大的实际意义。

因此，可以说罗列出十条也是枉然。（谢在全《物权法论》中国政法大学出版社1999年版934页

“占有与权利之不同

1， 凡有权利能力者，均得为权利之主体，但有权利能力者，却非均得为占有之主体。

2， 权利之客体即其标的物除法律有特别规定外，需为独立物。但占有之客体则不以此为限。

3， 权利有主权利、从权利之分，但占有则无主占有、从占有之别。

4， 权利有禁止让与或继承者，例如人格权、身分权。但占有则无。

5， 权利无直接间接之分，但占有则有直接占有与间接占有之别。

6， 权利有可供设定担保物权者，如债权之设质，典权，地上权，永佃权之设定抵押权，占有则否。

7， 权利与权利有混同之可能，占有与占有则否，因占有上下可能在设占有。

8， 标的物虽已具独立性，但任有不得为权利之客体者，例如土地法第14条第一款所定之物。

9， 权利之继受人，不能仅就自己取得权利后之有利事实而为主张，但占有则可。

10.数人共有一物时，共有人中之一人如遇其它共有人侵害其权利时，仍得请求所有人物上请求之保护。但数人共占有一物时，各占有人就其占有物使用之范围，不得互相请求占有之保护。）

也有学者从占有（及占有权）的适用范围角度来分析占有： “我认为，……将占有作为一种权利对待，必然使占有的概念变的过于狭窄。事实上，在现实生活中，许多占有的状态尽管还没有形成为权利，但法律从维护社会秩序和人对物的关系出发，需要对这些占有状态进行保护”。（王利明 《民商法研究第四辑》 法律出版社99年第一版 406页）基于这样的认识，学者们提出解决问题的办法和态度是：“为了保护占有，维护秩序，需要扩大占有概念，即使未形成权利的占有也能获得法律的保护。因此，在对占有性质的认识上，应将占有理解为一种事实而非权利。”（王利明 《民商法研究第四辑》 法律出版社99年第一版 406页）

最后一个角度，也是学者们最喜欢引用（且常被人认为毫无争议）的经典论述是马克思、恩格斯的一段见解：“私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权力。只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法的性质，即私有财产的性质。”（《马克思恩格斯全集第一卷 》 第382页）大家都知道马恩是研究社会主义与资本主义的权威。这段话是他们分析社会主义的生产关系与资本主义的社会化大产有所不同时说的，说这段话的本意是说占有财产不能使资本家得到先天的“权力”（注意：非“权利”），从而论证资本主义生产关系的剥削本质。马恩所说的根本不是什么事实与权利区分的问题。如果我们可以以这样的态度看待马恩的言论的话，那么，在此文集中马恩还提到一个这样的观点：“占有即所有”。我们是不是可以认为马恩认为占有就是所有权呢？当然不是！马恩说此话是有特定范围和含义的。“在通过出租来使用土地时，只有一个法律所有者，而在国民经济上却有两个占有者，即两个物质所有者”。（《资本论》 第3卷 第697页）马恩在这里说的是一个是土地所有者，一个是产品所有者，当然不是说占有就是土地所有者。我们在看待马恩的言论时，一定要分析其前言后语，否则会得出荒谬的结论。

（三）权利说的评价

权利说与事实说抗衡多年，虽然在罗马法帝政后期此说就初现端糜，但其兴旺发达之时则应是近代，法国民法典和瑞士民法典先是有事实说向权利说过渡的迹象，日本民法典终成正果，第一次在法典中明文规定其为权利。

究其学说理由，较事实说简单得多。权利说的一个主流依据是权利的本质学说。在权利二元说为学界通说的前提下，该派学者主张：凡为权利，均要求一是法力，一是利益，而占有则均具备此条件。既然占有符合法律关于权利的要求，当然占有就是权利。

权利说的另外一理由就在于占有制度的重要性。这一点当然是各国学者都认识到了的，比如法国民法典：

“如同其它大陆法系国家，法国民法赋予占有以重要的地位：首先，如果占有被持续到一定时间，即使占有人开始占有时不是所有人，其也可根据法律规定而成为所有人（取得时效）；其次，善意占有人在返还原物时，有权保留其占有期间所获得的孳息；第三，在动产的领域，占有时证明和取得所有权的一种方式（动产的取得时效）等等。

这里必然要提出一个问题：为什么一个单纯的‘占有’事实。竟可导致如此重大的法律后果？

马洛里（注：其为法国一教授名）指出，在绝大多数情况下，占有与所有权是相混同的。一般而言，一物的所有人即该物的占有人，相反，占有一物并自称是所有人的人通常就是所有人。然而，占有与所有权相分离的情况也很常见，因为占有可能是非法侵占。同时，在当事人获得一项违禁物品时，其也不能变为所有人。不过这种分离不会长久持续，因为根据一种必然的倾向，当某一事实持续时，它就会在一定条件下自动转化为权利。换言之，当非所有人以所有人的名义占有财产时，或者，所有人索回其物并回复对物的占有；或者相反，占有人保留该物，于一定期限后，其占有转化为所有权，‘即事实成为权利’“。（ 尹田 《法国物权法》 法律出版社1998年版159）

抛开法国民法典着眼于占有与所有权关系的紧密而重视占有制度不谈，我们可以知道的是占有确实在很多国家的法律上有所表现。这当然成了权利说学者喜于谈及的理由。

当然在学界更多的是对权利说反对的声音，其中较有代表性的是孙宪忠先生的观点：

因此来看，日本民法中的占有权制度，实在有令人不解之处：一是其规定的作为物权独立类型的占有权，其成立并不要求有合法的原因，也不要求进行物权公示，只要求‘因以为自己的意思’（第180条）而成立，实在是有违背物权法原则之嫌疑，因此规定，债权上的占有以及其他占有统统也就变成了物权，这实在有点不伦不类。二是该法规定的占有权，不但包括善意占有人的权利，而且还保护各种恶意占有人，非法者如盗窃者的占有权，将恶意人，非法者的占有也规定为权利，与国际通行的法理不符，因为不论是拿一国法律，凡称权利者，均必须予以承认和保护合法利益，而无权利的占有，实在不可以当作权利。故德国民法对占有的支配的事实认定并加以保护的制度，应当说更有其合理性。“ （孙宪忠《德国当代物权法》法律出版社1997年版106页）

笔者认为，这个问题要从历史的角度回答。占有权一词孕育于德国民法典的间接占有制度，首见于瑞士民法典，在日本民法典中则成为一个主要的法律概念，但它与传统意义上的物权是略有差异的。传统物权中只有自物权与他物权，没有占有权的位置，占有权是人们将占有看做一种权利状态的结果，是占有概念由事实性质转向权利性质过程中的一种特殊的表述，其主要含义有两个方面。一是占有权倾向于表述占有人实际据有事实的合法性，二是占有权是法律根据占有事实而推定出来的权利。如果有证据证明是有非法事实的话，就是无权占有，就不能构成占有权。占有权的实质是有权占有的状态，从这个角度我们可以解释孙宪忠先生的疑问。同时占有权的实质就是有权占有状态这种认识也可以让我们认识到：史尚宽先生划分占有权与有权占有的努力很难有满意的结果。

同样的，当我们把占有权定义为有权占有的状态后，有的学者提出了深层次的疑问，比如说王利明先生就认为当我们认为提出占有权概念后，就会让占有制度保护的范围狭窄。（王利明 《民商法研究第四辑 》法律出版社99年第一版 406页）这样但考虑有一定道理，但笔者认为占有权概念没有说不保护被确认为无权占有状态前的情形，因为在认定为无权占有前，我们是将这种占有状态推定为有权占有的，并赋予他占有前。例如在盗窃物被认定为盗窃所得前我们认为占有人对盗窃物的占有是有权占有，他具有占有权，此间道理较好理清。

（四）法律关系说的评价

至于英美法系提出的法律关系说，笔者认为此说最大的问题是，大陆法系常将法律关系作为分析问题的方法，较少将一个事物定位于其上。我们的通常理解是占有先是一种法律事实，这种法律事实在当事人之间产生一种占有法律关系，一方是权利人，另一方是义务人。法律关系是一个中间产物，不宜作为归属概念。

六。如何看待事实说与权利说之争

学者们在占有的事实说与权利说的争论中纠缠不清，原因当然是多方面的，但一个比较明显的现象就是好象双方没有理清状态和效力的关系：一方单纯强调状态，一方单纯强调权利。强调状态的一方则认为占有是事实状态，另一方则认为占有是一种法律上的效力，即权利。其实二者是一条法律链条上的不同位置，任何一种表述都没有根本上的错误。但笔者认为如果我们选择后者，可能会更有利一些。笔者认为可以从以下两个角度解释这样的选择：

（一）、所有权中心主义的思维定式

之所以相当多的学者认为占有是一种事实，从思想历史的角度看，有着浓厚的所有权中心主义的烙印。罗马法时期是处在原始社会的土地等财富的事实占有向所有权过渡的时期，这个时期的法律以保护私权为中心，当然的所有权是整个法律的核心。法国近代民法诞生的时代是风车，水磨，马车的时代，在政治革命的硝烟中，保护私权也是那个时代的主题，任何其他的问题必须要在解决完权利的归属问题后才能涉及。德国，瑞士，日本等国的民法亦是如此，在社会的私有制的大环境下，一切以权利的归属问题为中心，而且当时的社会关系相对而言较为简单，财产的流转并不是一种长期稳定的现象。当解决了归属，财产的利用关系由于较简单，就好解决。事实上，这种做法不利于占有制度的发展，在财产利用关系不明晰的环境里，社会财富的增加受到了阻碍。而且所有权的效力并不以占有为前提，占有问题之所以复杂并不是占有人和所有人的关系不清，而是占有人与其他的第三人之间的关系不好确定，是赋予占有人对物的所有效力还是其他的效力才是问题的核心。显然，正是这种多年来的所有权中心主义，阻碍了占有权制度的发展（亦可以说是财产利用关系的发展）。我们的学者的通常思维是在传统的自物权与他物权的框架里寻找占有的位置，而并没有意识到这种受所有权中心主义影响的框架本身的局限性。第

（二）、权利的本质是什么

第二个分析的角度就是权利的本质问题，这个问题的相近理解是：我们现代社会需要的是什么样的权利，需要的是什么样的物权，我们在社会的发展的同时在立法中要采取哪样的态度？

基于这样的权利本质的认识，当前我们需要的是什么样的权利呢？笔者认为，我们的权利体系至少要有以下特点：

一， 应当能反映和满足人类现实生活中的财产关系变化的趋势和规律。

从单纯的财产利用关系走进财产归属关系是现代法律的起步，从重视财产归属关系转向重视财产利用关系是现代文明的另一次大的进步。一百多年来，以计算机、生物技术等科技为代表的科学技术提高了人类的生产力，我们的生活焕然一新，以由过去简单的利用财产的状态过渡到了一个以他人的资源为基础创造社会财富的社会。基于财产的利用关系而接成的社会关系空前的发达，出现了专门的管理层，大量的基金等以前从未有过的社会层次。在财产的利用中，那种原有的所有者的所有支配意志越来越淡漠，相反，财产利用人的意志在创造财富的过程中显得尤为突出，他们已经成为了社会的一大动力阶层。在这种情况下，我们要做的就是反映这个社会财富创造阶层的意志，建立起保护其利益的权利体系。

二，应当是我们的所有制能容纳的权利体系。

就私有制和公有制的价值取向而言，私有制本身有推动国家与法律特别重视财产归属问题的内在动力，而公有制在客观上并没有这样的要求，我们的人们利益和国家利益是统一的，公有财产不需要厚爱所有权，不需要为了国家和集体的所有权权益而违背财产利用的规律。相反，为了充分发挥财产利用对社会经济的促进作用，公有制要求物权法重视和解决财产利用中的问题。

三、 应当能够兼顾财产利用的时间与效率的关系。

在现代经济条件下，商品生产和流通处于高速运行之中，时间和效率成为经济发展的重要因素，法律作为经济基础制约的上层建筑，必然要反映经济发展的这种要求。但是只求迅速，难免出现疏漏，而只注重精确，不仅耗费时间，且事事必须求得真相，于客观上也难做到。占有制度则可迅速与精确间作到调和，充分满足经济发展的需要。例如，我们购买物品，如果要查究商品是否属于所有或经营管理，那么，要购买一册书，就成为很困难的事，我们说，商品既然是在商店占有之下，法律即依这种一般情况给予一定的法律保护，使人们信赖外观上的事实而安心进行商品交换，这是保护占有的重要原因。

“尚应进一步说明的是，为了保证社会主义商品流通的顺利进行，维护社会秩序，在某物为某人在事实上控制时，予以一定的保护，即使是事实上的占有状态不符合应有的状态，也是十分必要的。”（钱明星《物权法原理》北京大学出版社1994年版383页）

四，应当要解决中国当前财产关系中的世纪实际问题。

我国当前存在两大现实问题，一是国有企业法人财产权问题，就此问题，我们做了大量的探讨，先是两权学说，提出了国家所有与企业所有双重所有的观点，但随后就发现此中的弊病太多，而后法学界和经济学界均提出了在国有企业实行法人所有的想法，结果就是创造出了“国有企业法人财产权”这一概念，但实际上根本没有解决任何问题，在法学领域，财产权相对于非财产权，法人相对于公民和国家，无论哪一种解释，都不能说明在国有资产问题上国家与国有企业之间的财产关系。

另一个问题就是土地权利问题，联一个农村土地承包是什么权利都没有解释清楚，可见现在的问题是多么的严重。对于土地的农村土地承包经营权，主要的问题在于此权利的性质为何物，学界基本上有两派观点，一派认为它是债权，（梁慧星 中国物权法草案建议稿社会科学文献出版社2000年版第513页）；另一派则认为它是物权。相对而言，物权说较占优势（注：梁慧星先生的三点理由只解说了它不是物权，并没有说它是债权的理由）。

针对这两个物权法中最大的两个现实问题（最近法学界有个奇怪的现象，那就是物权法的教科书越写越厚，但涉及这两个问题的部分却越写越薄，除了一些专题性的书外，教材类的书很少涉及这两个最主要的问题），笔者认为，将二者均列入占有权是一个较好的办法。一是因为它具有占有权的明显特征，另一个好处就在于我们可以将较多的精力放在具体规则的制定上，使二者能得到更好的保护。

笔者基于上述考虑认为：建立以占有权为核心的占有制度是非常有必要的，从上面的四个角度来看，占有权都能很好的解决问题。那么笔者心目中的占有制度有什么主要内容呢？

七、以占有权为核心的占有制度的主要内容

基于上述的讨论，笔者认为，占有制度应当确立的是两个概念而不是一个概念，一个是占有（限于事实状态的描写），一个是占有权的概念（侧重于描述占有状态的法律效力）。这样安排的理由是很明晰的。

首先，之所以要确立占有权这个概念的理由已经在上文中阐述，其中最重要的理由就在于社会财产利用制度的迅速发展已经提出了强烈的权利要求，以便用以规范这种新出现的复杂的社会现象。

其次，之所以要保留占有事实的概念，原因也是很明确的。

一方面，占有事实确实与占有权利有区别，但这种区别的理解绝非事实说学者们的论点那样将占有事实与占有权绝对的对立。单纯的事实说不能成立的理由已经在上文阐述。笔者认为，占有事实还是存在的，因为在占有的整个法律链条上，占有事实是产生占有权的基础，占有权是有权占有产生的法律效力。在占有事实是有权占有与无权占有这个问题解决之前，法律推定的必然是有权占有，这时当然地产生了法律上的占有权。当有证据证明时非法占有，那么此时只有占有事实，而没有占有权。由此，我们可以看出，占有事实与占有权时二元的，两