民事代理三题

民事代理三题 民事代理三题 民事代理三题 提 要：民事代理制度在商品高速流转的现代社会，起着延伸民事主体个人能力的重要作用。其涉及的内容很广泛而在法律规定上又较为抽象。本文选取民事代理中较为特殊的两个方面即日常家事代理和未成年人所涉代理，以及与民事代理相关的一个问题即电子代理人进行分析，以求廓清当中的一些模糊认识。

关键词：日常家事代理 电子代理人 法定代理

日常家事代理

法院经审理认为，宁某与金某是夫妻，被妻子领取的26万元属夫妻共同财产。但是，在我国实行银行存款实名制的情况下，银行在为金某办理代办挂失手续时，违反了中国人民银行中的相关规定即：“储户遗失存单的，委托他人代为办理挂失手续只限于代为办理挂失申请手续。挂失申请手续办理完毕后，储户必须亲自到储蓄机构办理补领新存单（折）或支取存款手续”。银行对代办挂失人实行了发款行为，应当承担赔偿责任。（杨立新教授在课堂上有讲到此案例）

对于该案，笔者无意具体分析，只是想以此案引出其中所涉及的日常家事代理问题。日常家事代理是指夫妻双方在日常家事范围内与第三人为民事法律行为时，可代理另一方行使相应权利。家事代理制度的产生通说源于古代罗马法，在古罗马，妇女婚后，在家的地位是家子，不具有完全民事行为能力，须受丈夫支配，也不拥有财产，其财产归丈夫所有。已婚妇女没有缔结契约自己承担债务的能力。后来，随着经济的发展，家长事必躬亲的制度逐渐不适应商品经济的发展要求。共和末年，大法官创设各种诉权，使得家属和奴隶代理家长从事交易成为可能。其中“奉命诉”规定，凡家属或奴隶奉家长或家主之命而与人定约的，其家长或家主应与其家属、奴隶共同对第三人负连带责任。据此，妻子取得了在丈夫委任之下为一定民事行为的能力，家事代理则包含在其中。⑴英美判例法上也有类似之制度。如果丈夫实际授权其妻子购买家庭必需品，则妻子无疑具有其丈夫所授与的真实代理权。但另一方面，如果丈夫没有实际授权，在丈夫与妻子共同生活的情况下，根据乔利诉里斯案*判例规则，法院可以根据当事人的生活方式和生活标准推定妻子具有代理其丈夫购买生活必需品的默示权利，也可以推定该妻子具有为取得生活必需品而代理其丈夫信贷和设立抵押的默示权利。不过这种推定的默示代理权并不是婚姻关系所产生的法律后果，而是来自丈夫已允许妻子利用其信贷管理家务的事实。⑵因此，关于家事代理权的产生根据有委任说和婚姻效力说两种。委任说认为妻子的代理权是根据丈夫的委任产生的。然而现代社会，认人人平等之观念，男女平等尤其注重，婚姻家庭是男女双方平等自愿之结合，享受同样的权利和承担同样的义务，因此委任说在现在已失去其社会基础。婚姻效力说认为夫妻之间因婚姻而生相互代理权。如德国民法认为家事代理权为法定代理权的一种；瑞士民法将此认定为婚姻团体的代表权。

日常家事代理究其属性为民事代理在婚姻家庭中之一种特殊表现。然而传统民事代理理论中将代理分为委托代理、指定代理、法定代理三类，日常家事代理本质上应属于哪一类呢？就委托代理而言，其又称意定代理，是基于被代理人的委托授权而发生的代理。委托授权行为是被代理人以委托的意思表示将代理权授与代理人的行为。如果认日常家事代理为委托代理，则因婚姻生活涉及内容之繁杂，授权行为不免频繁行使或常常事后要求他方追认，导致日常生活之效率大为降低。就指定代理而言，是基于法定有关机关的指定行为而发生的代理，该种类型的代理通常是由于特殊之原因而产生如为失踪人指定财产代管人，而日常家事活动为生活之必需，非为突发之特殊事件，因而日常家事代理也不是指定代理所能包含的。就法定代理而言，是基于法律的直接规定而发生的代理。这种法定授权行为是国家立法机关基于保护公民和维护交易秩序的特别需要，而作出的关于具有特定身份的民事主体有权代理他人为民事法律行为的规定，⑶常见的如规定未年人的父母为其法定代理人。将日常家事代理规定为一种夫妻之间基于婚姻身份而当然享有的法定代理权得到了世界许多国家和地区的立法和学术支持。史尚宽先生认为“日常家务代理亦可认为法定代理权之一种，非有法定之原因不得加以限制”。陈棋炎先生认为“至于本条所谓夫妻互为代理，则非意定代理，实为家团日常事务之代理，是法定代理也，无庸由本人一一授权，代理人始能有所作为”。可见，在法律上将日常家事代理直接规定为法定代理，一可简化夫妻日常生活频繁相互授权之麻烦，二可减小与夫妻一方交易之相对人的风险。因此，日常家事代理应明定为法定代理。

日常家事代理属于民事代理之范畴，然而其与一般的民事代理又有所不同，其基本特征如下：

1、日常家事代理基于配偶身份关系而产生，源于配偶人身权，故如无有效婚姻之存续，则无该代理权可言。因此，当事人双方同居，或是夫妻一方死亡，或在有些国家规定夫妻分居期间等，任何一方都不能享有日常家事代理权。

2、日常家事代理权之行使与夫妻财产共有制密切相关。共同共有是指两个或两个以上的人基于某种共同关系而共有一物，在共同共有中，共有之物并没有份额，各共有人的权利和义务都是平等的。我国《婚姻法》规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有，双方另有约定的除外”，“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”。夫妻在婚姻关系存续期间，对于共有财产享有平等的占有、使用、收益和处分的权利。⑷对于共有财产作出处分时，应当双方协商一致。任何一方违背他方意志擅自处理共有财产，都构成对他方合法权益的侵害。然而由于婚姻生活涉及到衣食住行等大量琐碎的内容，⑸采法定之日常家事代理则可化繁为简，试想夫妻一方去市场购买一斤鸡蛋也要经过特别授权或予以事后追认无疑使生活之效率和经济荡然无存。在夫妻之间采约定财产制时，因是二人内部关系，第三人通常很难知晓，所以一般情况下不得对抗外部第三人。如日本民法第756条规定有：“夫妻订有同法定财产制相异的契约时，除非于婚姻申报前进行登记，不得以之对抗夫妻的承受人及第三人”。

3、通常之民事代理以显名主义为原则，即代理人必须明确的表示以本人的名义为代理行为。传统理论认为这是为了保护代理关系中相对人的利益。因为在私法自治原则下，任何人都有选择交易相对人等契约自由，而任何人在进行一项交易或为一法律行为时，首先就须弄清楚他的交易伙伴或他的法律行为的对方当事人是谁，其目的是为了了解对方的可靠性及有无财产保证，从而使自己的交易目的能够安全的实现。⑹而在日常家事代理，无需以被代理人的名义为之，盖因一是通常代理中，法律后果只由被代理人一人承担，而在日常家事代理，法律规定由被代理人和代理人共同承担责任；二是法定的日常家事范围应有较严格的限定，一般只能包括夫妻双方及其共同生活的未成年子女日常生活必要事项，有学者作出了较为科学的概括：①购买家庭必要的日用品；②医疗医药服务及必要的保健；③家庭娱乐、锻炼及文化消费；④个人发展及子女教育；⑤家庭用工的雇佣决定；⑥基于家庭社交需要向亲友为小额财产赠与或接受馈赠等。⑺但下列事项，无论如何不能界定为日常家事：①处分不动产。夫妻任何一方处分对方的不动产，通常不属于日常家事范围，但妻或夫非处分不动产不能维持家庭生活必要费用的行为，视为日常家事范围；②处分其他价值重大的财产；③处理与婚姻当事人一方人身有密切关联的事务，如领取劳动报酬、放弃继承权等。由此可见，日常家事涉及之财产通常不会太大，给相对人带来损害的风险较小。三是日常家事代理中如发生越权代理之情况，善意无过失的相对人仍可援引表见代理以获得保护。家庭日常事务由于各地经济状况、风俗习惯有所不同，对日常家事范围的理解也难为统一，特别是在夫妻双方内部约定更难为外部第三人知晓，因此一方发生滥用代理权或越权代理时，只要符合表见代理之构成要件，就可适用表见代理规则。

4、一般民事代理中代理人与被代理人之身份甚为固定，而日常家事代理中，代理人与被代理人的身份地位时常相互转换，夫可为妻的日常家事代理人，妻也可为夫的日常家事代理人。

电子代理人

首先，代理人必须是具有独立人格的民事主体。能够成为民事主体的本质前提是能够形成自己意思的人。而电子代理人缺乏独立思维和判断行为后果的能力，没有自己的独立财产用来承担责任，并且行为所带来的利益它也无法实际的享受，所以电子代理人并不具有法律人格也无法成为民事主体。

其次，从定义中可以看出，电子代理人的实质只是一种计算机程序或者其他自动化手段，它在物理结构上是软件或硬件或者说是二者结合的产物。它所谓的反应行为是完全受程序制作人所编辑的程序所左右的。只不过从外部行为状态来看，电子代理人可以在不受任何人干预的状态下独立完成某些行为，具有普通代理人的某些外表特征。难怪美国《统一电子交易法》的起草者在解释为何使用该词时说：“原先为了不与代理的概念相混淆，使用的是电子设施（electronic device）一词，但由于美国《统一计算机信息交易法》率先使用了‘电子代理人’并且该词已作为一个专业术语得到了认可，为了与之一致，就舍弃了‘电子设施’一词而选用了‘电子代理人’。”这表示，人们并不认其为有人格之代理人，而只是为了术语统一而已。

最后，应当说电子代理人是作为提高人们工作效率，降低交易成本的一种发明创造的身份出现的，在科学技术意义上是人类远距离交互信息与通信的进步；在法律意义上就是一种新的行为工具，是意思表达和传播的现代化手段。

基于上述分析，我们再来讨论电子代理的效力问题。

2、以电子代理人订立合同时的限制。美国《统一计算机信息交易法》第206条（b）、（c）规定：“…如果个人所采取的措施或所作的意思表示是该个人可能拒绝采取或拒绝表示的，且该个人有理由知道下列情况，则合同成立：①此种措施或意思表示将导致电子代理人履行、提供利益或允许对合同标的的使用或访问，或发送为上述行为的指示；或②此种措施或意思表示有承诺的意思，而不论该个人是否作出了其有理由知道该电子代理人不能作出反应的其他意思表示或措施；③如果该自然人有理由知道电子代理人不能对其提供的条款作出反应的话，那么，由此订立的合同不包括自然人提供的条款”。只所以有这样的规定，就是因为电子代理人毕竟是一种人工的程序，它的反应完全是根据相对人的相关指令作出的，与自然人独立的思维和判断有着本质的区别，不能完全以自然人的要求来规制电子代理人。

3、电子代理人行为的归属。既然电子代理人只是一种智能手段，它只是民事法律行为人的手足之延长，因此由电子代理人作出的反应所产生的法律后果一般情况下自然是由提供电子代理人的民事主体享有或承担。

4、电子代理中的瑕疵问题。一种情况是作为电子代理人的计算机程序或者其他自动化手段本身存在瑕疵，应由提供电子代理系统的本人承担。另一种情况是交易一方自己因为疏忽大意或操作不熟练而导致错误，一般情况下应由错误本人承担，在显失公平时可申请撤销合同。

未成年人与代理

在我国，未成年人通常是指未满十八周岁的自然人。根据法律规定，未成年人的行为能力有三种情况，一是不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人；二是十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人；三是十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。这里主要讨论有关前两种未成年人所发生的代理。

一、 未成年人与法定代理

民事代理制度中涉及三方当事人，即代理人，被代理人（本人）和第三人（相对人）。本人与代理人之间的关系可基于法定、指定或委托授权而产生。其中法定代理是基于法律的直接规定而发生的代理。《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人，限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”。根据我国的监护制度，未成年人是应当受监护的人，所以自然可作为法定代理中的本人，而且这是未成年人在代理中地位之常态。法定代理之意义就在于补足不完全的民事行为能力，因为出于对智识不足的未成年人和交易相对人安全的考虑，法律规定进行一项有效民事法律行为的基本前提是行为人要有相应的民事行为能力，但这也并不意味着无民事行为能力人或限制行为能力人不能去参加民事活动，作为一个具有民事权利能力的人本身就具有不可剥夺的参与民事活动的资格，民法通过设置法定代理制度，通过法定代理人的行为，使民事行为能力不健全的人也可以实际地参与民事活动，从而取得与自己生活相关的利益。⑽

未成年人可否作为法定代理人？通说认为，法定代理非基于本人意思而产生，其目的是为了保护本人利益，而未成年人即使已有一定年龄和智识，但终究涉世未深，欠缺足够生活经验，因此未成年之无民事行为能力人和限制民事行为能力人无法达到法律设定法定代理之目的，因此不认未成年人可为法定代理人。

未成年人的法定代理人的选任与亲权、监护制度密切相关，但亲权、监护与法定代理的内容又各有不同。亲权是基于父母子女身份关系而自然发生的，而监护是亲权之延伸，二者内容都较法定代理权更为广泛。通常之法定代理权限范围，也一般只在财产上行为，原则上不得代理身份行为。由于父母与其未成年人子女之间这种自然之血缘关系，法律便首先规定未成年人的父母是未成年人的监护人从而有法定代理权。然后在未成年人无父母或父母没有监护能力的情况下，规定应由下列有监护能力的人担任监护人从而取得法定代理权：①祖父母、外祖父母；②兄、姐；③与未成年人关系密切的、愿意承担监护责任，又经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的其他亲属和朋友；④没有以上监护人的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

法定代理人是否享有复任权？复任权是代理人选定他人担任复代理人的权利。一说认为法定代理人无条件地享有复任权，因为法定代理发生的基础不是特定当事人间的信任关系，而是法律的直接规定，同时法定代理的权限范围比较广泛，又不允许法定代理人任意辞任，而且被代理人往往缺乏为同意表示的意思能力。⑾另一说认为对于身份行为，应解释法定代理人无复任权，关于财产上之行为，可借鉴日本民法，依日本民法规定“法定代理人得以其责任选任复代理人，但有不得已之事由时，惟负前条第一项所定之责任，即仅就其选任及监督对于本人负责”。盖在法定代理人既非可任意脱离其职务，于有不得已之事由时也应许其有复任权。其他情形则应就复代理人之行为负全责，即本人苟因复代理人之行为而受损害，则不论法定代理人就复代理人之选任及监督有无过失，均应对于本人负损害赔偿责任。⑿两种说法应是后者更具道理。未成年人的法定代理，一方面该制度的设定为法定代理人加诸了比意定代理更重得多的责任，而法定代理人权限的广泛性和其能力的有限性必然会发生矛盾，为更好的保护未成年人的利益应当允许其有复任权。另一方面由于未成年人特别是具有限制行为能力的未成年人有一定的意思能力，同时为防止法定代理人复任权之滥用，对其复任权也不能是毫无限制的。

未成年人的法定代理中是否有表见代理适用的余地？对无代理权或超越代理权之表见代理，日本民法认可适用于法定代理。在日本旧民法为亲权人之母或为监护人，为其亲权下之子女或受监护人为代理行为，应得亲属会之同意。此等法定代理人对于代理之相对人，伪造亲属会之同意书，提示相对人，使其信以为真而为交易时，其相对人对于代理存在的外观之信任，系基于此等人有法定代理权之事实，可适用日本民法相关规定：“代理人为其权限外之行为者，于有第三人应可信其有权限之正当理由时，准用前条规定（表见代理）”。在台湾民法认为不能在此情况下适用表见代理。因代理权之撤回或消灭之表见代理，一般认为只能适用于意定代理，不能适用于法定代理。⒀笔者认为表见代理实质上为无权代理，只是为了保护交易中的善意相对人的利益而认其具有有权代理的效果，而未成年人的法定代理制度是为保护未成年人的利益，如果将不利之后果归于弱势之未成年人，则与法定代理制度设定的目的被反，两种利益相比较，对未成年人利益的保护更符合社会公平正义之理念，所以未成年人的法定代理中不应当有表见代理的适用，相对人如有损害应追究无权法定代理人的赔偿责任。

法定代理人侵权责任问题。所谓法定代理人侵权责任是指无民事行为能力人和限制民事行为能力人因自