民法制度移植的背景因素和内在和谐问题

民法制度移植的背景因素和内在和谐问题 民法制度移植的背景因素和内在和谐问题 民法制度移植的背景因素和内在和谐问题 「编者按」制订一部立足我国实践、面向21世纪的民法典是我国民商法学理论界和实务界多年来的夙愿。2002年12月17日，《中华人民共和国民法（草案）》被正式提交全国人大常委会审议，这标志着我国民法典的立法进程进入一个新的阶段。因此，我们特邀了部分参与民法典起草的学者和立法部门的官员就民法典起草中的一些重大、疑难问题发表自己的见解，以期进一步推动立法的科学化和法学研究的繁荣。

一、引言

再如，合同法第68条、第69条、第108条和第94条之间的关系如何，至今都争论不休。对于其中的第68条、第69条的规定，虽然一致认为它们确立了不安抗辩权制度，但对于第108条规定的意义却认识不一，通说坚持它是关于先期违约（预期违约）的规定。（注：在草拟和讨论中国合同法草案的过程中，王利明教授和我一直坚持中国合同法要采纳先期违约制度，但这是以不同时规定不安抗辩权制度为前提的。一旦该方案未被采纳，而设置了不安抗辩权制度，那么，我就不把《合同法》第108条的规定理解为承认了先期违约，而是把它解释为关于拒绝履行的规定。）那么，第94条在表述上与第108条接近，又该如何理解呢？

由于历史、文化等方面的原因，学习德国民法学说和中国台湾民法理论更为经常。中国民法未奉行物权行为独立性和无因性理论，而后两者恰恰采纳了这个理论。忽视了这个差异，在任何领域都完全因袭德国民法及中国台湾民法的理论，就会出现严重的问题。下文就围绕着这个问题加以讨论。

二、避免不当得利的泛化

例如，在合同解除的情况下，因为我国法律未承认物权行为独立性与无因性的理论，合同标的物所有权转移的效力首先取决于合同（相当于德国民法上的债权合同）的效力，而不由什么物权合同的生效所决定。这样，如果解除有溯及力并采取直接效果说，在给付物为动产的情况下，就使给付物的所有权复归于给付人，给付人可基于所有权请求返还。在该给付物已经办理了过户登记手续场合，受领人负有注销权属登记的义务，给付人享有请求权属登记的权利。待这些工作完成时，给付人就重新取得给付物的所有权。与此不同，德国法因奉行物权行为无因性原则，给付物的所有权不因合同解除而复归于给付人，给付人至多可以基于不当得利请求受领人返还。可见，同样是合同解除，但因奉行物权行为制度与否的不同，在法律效果上却差异不小。因此差异，进一步导致利益分配的不同：在不实行物权行为制度的法制上，由于给付人享有的是所有物返还请求权，而所有权的效力优先于普通债权的效力，所以在受领人的财产不足以清偿数个并存的债权时，给付人最容易得到给付物的返还。在奉行无权行为无因性的德国民法上，给付人所享有的是不当得利返还请求权，而不当得利的返还，往往以受领方的现存利益为限，受领方取得的给付因意外事故减少或不复存在，就不负返还义务；（注：一种学说认为，给付不当得利在返还范围上不因受领人是善意抑或恶意而变化。但在中国民法上，尚无这方面的法律依据。）加之不当得利返还请求权只是普通债权，在受领人的财产不足以清偿数个并存的债权时，给付人可能在实际上得不到给付的全部返还。既然差异如此之大，我们制定中国民法典时不可不察。

上述现象在合同无效、被撤销、不被追认等情况下都可能存在，制定民法典时必须予以注意。

三、债权让与的正本清源

中国大陆民法区别债权让与和债权让与合同两个范畴。债权让与，是指债权自其主体处移转到受让人之手的过程，是债权变动的一种形态，因不承认物权行为制度及其理论，它属于事实行为；同时，它也是债权归属于受让人的一种结果。而债权让与合同则为引起债权让与的一种法律事实，并且，因其以当事人的意思表示为要素，故它属于一种法律行为；因其在让与人和受让人之间产生了债权债务，故它属于债权行为。（注：参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年版，第165页。）但在德国、中国台湾的民法上，按照日本民法的多数说，在行为的层面观察，它属于准物权行为；在结果的意义上，它也不是债权让与合同（债权行为）生效的结果，而是债权让与契约这个准物权行为（注：为了区别作为债权行为的债权让与合同与作为准物权行为的债权让与行为两个概念，本文把前者叫作债权让与合同，或者直接根据上下文及其内容而命名为买卖合同、赠与合同或代物清偿等；将后者取名为债权让与行为或者债权让与契约。虽然在中国大陆的现行法上，在概念上不再区分契约与合同，但因笔者的词汇贫乏，本文才不得已地如此使用契约和合同的概念。）引发的结果。

按照中国大陆民法，债权让与合同这个债权行为成立并生效，债权就发生让与的效果，不需要履行行为，至少不需要履行主给付义务，但有时需要履行诸如交付债权凭证等附随义务。但在德国和中国台湾的民法上，债权的转移，不是借助于债权让与合同这个债权行为，而是通过债权让与契约这个准物权行为，来实现的。理论上虽然如此，可在外观上，只要当事人双方没有特别的约定，那么，他们一经签订完毕债权让与合同（债权行为），债权就发生移转。不论是中国、法国的民法，还是德国、中国台湾的民法，抑或日本的民法，概莫能外。这更促使我们思考，在债权让与场合，区分债权行为和准物权行为的价值到底如何？在这里，所谓债权意思主义和债权形式主义的区分，也失去了有形的意义。

造成上述奇怪现象的另一原因，在于债权让与不同于物权变动。这不仅是因为债权不同于物权，而且表现在对于公示的要求不同。物权变动必须通过移转占有、登记等公示形式对外表现出来。（注：参见[德]迪特尔。梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第169页。）至于债权让与，除非法律、行政法规规定转让债权应当办理批准、登记手续的，则无须采用特别的公示方式（《合同法》第87条）。除票据债权等以外，债权让与无登记、占有移转的要求。至多对已经做成债权证书的债权进行让与时，必须交付债权证书。这属于履行附随义务。如此，在德国民法上，失去了交付、登记这些识别物权行为的外观标志，也使得交付、登记是否为物权行为的组成部分的争论不再必要。使得法国民法的债权意思主义彰显出简洁合理性。

我们还应区分债权让与合同（基础行为）和产生债权的行为。此处所谓产生债权的行为，是指产生将要被转让的债权的法律行为，亦即产生债权让与合同的标的物的法律行为。产生债权的行为大多是合同，如买卖合同、赠与合同、互易合同等。

至于所谓基础行为，并非上述产生将被转让的债权的法律行为，而是指债权让与合同（债权行为）的具体表现形式，可能是买卖合同，可能是赠与合同，也可能是代物清偿合同，还可能是信托合同等。有学者认为，以委任（委托）索取债权的目的或者委任（委托）保管财产的目的等，可以作为债权让与这个准物权行为的目的。（注：参见孙森焱：《民法债编总论》，台湾三民书局1997年修订10版，第694页。）换言之，债权让与合同（债权行为）是个总称谓，在个案中，债权让与合同（债权行为），或者是买卖债权的合同，或者是赠与债权的合同，或者是代物清偿合同，或者是信托合同，等等。不过，德国和中国台湾的民法及其理论，不使用债权让与合同的范畴，要么具体地直接地称为买卖合同或赠与合同或委任合同或代物清偿等，要么使用基础行为或基础合同的概念，要么叫作负担行为，要么称为债权行为。日本民法的多数说称为负担行为，或者原因行为，或者债权行为等。

还必须注意，虽然都叫买卖合同、赠与合同等，但作为产生债权的行为中的买卖合同、赠与合同不同于作为基础行为的买卖合同、赠与合同。

在中国大陆、法国、德国、中国台湾等的民法上，它们的定性和法律效果存在着差异。现在通过案例1加以说明。

按照中国大陆民法解释，上述甲公司和乙之间的买卖合同是产生债权的行为。乙和丙之间的奥迪车请求权转让合同就是基础行为，也叫债权让与合同。奥迪车请求权于2002年7月15日由乙转让丙的现象，就是债权让与。在这里，买卖奥迪车的合同（产生债权的合同）提供转让奥迪车请求权的合同（债权让与合同）的标的物，转让奥迪车请求权的合同（债权让与合同）系奥迪车请求权让与（债权让与）的法律事实，换言之，转让奥迪车请求权的合同（债权让与合同）是奥迪车请求权让与（债权让与）的原因行为；奥迪车请求权让与（债权让与）为转让奥迪车请求权的合同（债权让与合同）生效的结果（相当于有体物买卖合同履行的结果）。

在德国民法、中国台湾民法的视野里，对于甲公司和乙之间的买卖合同、乙和丙之间的奥迪车请求权转让合同的认识，与中国大陆民法的相同。但对于奥迪车请求权于2002年7月15日由乙转让丙，则认为属于准物权行为。乙和丙之间的奥迪车请求权转让合同这个负担行为，是奥迪车请求权让与这个准物权行为的原因行为。

之所以呈现着上述巨大差异，根本原因在于是否奉行物权行为独立性和无因性原则。如果在制定中国民法典时忽视这一点，就会出现不小的问题。