依法行政，还是法律行政化？

依法行政，还是法律行政化？ 依法行政，还是法律行政化？ 依法行政，还是法律行政化？ 依法行政、将行政权的行使及其制约纳入法治架构，是行政传统浓重的中国进行法治建设的一项至关重要的内容。国家推行《行政诉讼法》及《国家赔偿法》，正是朝这个方向的努力。不过，为了维持国民经济的较快稳定增长，近年来政府以强势姿态全面介入社会经济运转和市场秩序建设，但亦使得现实生活中行政权力（尤其经济领域的行政权力）获得相当扩张、甚至隐然有法律行政化之势。

这里所说的法律行政化，主要反映为两种现象：一是目前由行政部门根据法律授权发布的不少行政法规或部门规章（以下合称“行政规章”）事实上存在着偏离甚至超越原授权法的现象；二是行政部门在本应依据法律或行政法规作出行政决定时的酌处权过大、透明度不高，甚至造成某些行政决定事实上成为超离法律的例外情况。

先看第一种现象。立法机关通过的法律经常会授权负责实施法律的主管行政部门制定相对具体的实施细则，这是因为的确存在着这样的现实需要，而且也是各国都常见的一种立法体例。在中国，人大及其常委会通过的国家法律，亦常见允许主管行政部门依据法律制定相应的行政规章的授权性规定。但法律对行政部门的这种立法授权是有限制的，即根据法律授权制定的在法律效力上属于下位法的行政规章应该是对在法律效力上属于上位法的原授权法的一种细化和补充，而不得与原授权法相抵触或者超越原授权法。

然而在现实中，行政规章长期以来一直存在着与法律并驾齐驱甚至超越法律的现象，这几乎已经是一个公认的事实。以公司和证券制度为例，《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国证券法》这两部基本法律的不少规定并未能得到落实，但在实践中得以实施并真正发挥作用的是由各政府部委根据制定的众多行政规章，而这些规章中又有不少规定是超越了《公司法》和《证券法》的条文。以去年以来闹得沸沸扬扬的国有股减持问题为例，其实不管《公司法》也好《证券法》也好，从来就没有什么禁止国有股和法人股上市流通的规定，只是规定发起人股自公司设立起三年内不得转让；而国有股不能流通的规定事实上源自公司法出台之前国务院在1993年发布的《股票发行与交易管理暂行条例》第三十六条“国家拥有的股份的转让必须经国家有关部门批准，具体办法另行规定。”但结果这个另行规定直到《公司法》和《证券法》出台之后也遥无下文，国有股流通就被搁置至今。

又比如眼下正热门的独立董事制度，现在证监会把独立董事制度作为上市公司治理的一项重要内容，甚至明文要求每一家上市公司在规定的限期内都必须选任独立董事，这完全是在仿照美国式的要求在董事会中设独立董事的做法。殊不知我国《公司法》中之所以没有规定要设置独立董事是因为《公司法》对股份有限公司公司治理结构基本采取的是德国式的立法模式，即董事会和监事会分立，由董事会履行管理经营权，由监事会行使监督权（其中监事会成员中又必须包括属于中国特色的公司职工代表）。结果就出现了现在这种法律上取德国模式，而部门规章取美国模式的双色拼盘局面，虽然不能说证监会在自己部门规章中加入《公司法》中并无规定的独立董事制度完全背离法律，但至少与《公司法》中由监事会行使对董事会的监督权的立法原义有所偏差。而且这还不算完，今年1月中国人民银行发布了的《股份制商业银行公司治理指引（征求意见稿）》和《股份制商业银行独立董事、外部监事制度指引（征求意见稿）》又搞了一个折中立场，既要设独立董事，又要设外部监事，但又不对两者的监督权限进行明确划分。

其实，在早些年很多基本法律都尚付阙如时，政府先通过颁布一些行政法规来规范经济活动也是属于不得已之举。正因为如此，全国人大常委会在1984年左右才搞了一个一般性的授权立法决定，授权国务院在经济改革期间在经济方面尚无基本法律的情况下先行进行行政法规方面的立法。但这种过渡性的立法授权仅仅限于国务院颁布的行政法规，而且是针对缺乏基本法律的情况而言的，并不适用于已经有基本法律的情况。目前，中国的市场经济法制体系的基本法律已经大致齐备，在这种情况下应该对行政授权立法加以约束，如果任由膨胀的行政规章偏离甚至超越法律，这不仅背离《中华人民共和国立法法》的规定并威胁到整个法律体系的逻辑内容自洽和效力结构，而且这种行政权侵蚀立法权的现象有损于宪政架构下的权力制衡。

那么，对这种行政规章偏离甚至超越法律的现象该如何应对？这个问题在不少国家是通过司法审查来解决的，即通过最高法院或特别法院对根据某一项法律授权制定的行政规章进行审查，看是否偏离或超越了原授权法的内容或立法原义，并对那些明显背离甚至与原授权法相抵触的行政规章予以宣告无效。这种通过司法权介入来制衡立法机关和行政机关之间的分工，是一种比较可取的办法。不过，在我国争取逐步发展司法审查制度的同时，还有一个在技术层面上比较可行的办法是由全国人大常委会设立一个机构，定期按照《立法法》的规定把依据法律授权制定的各种行政规章从上到下进行清理，废止那些与上位法律冲突的下位行政规章，使整个法律体系能够避免逻辑上的杂乱无章和内容上的各自为政。

再看第二种现象，行政部门依法作出行政决定时酌处权过大和透明度不高，这已属于中国行政部门的痼疾之一，而近来膨胀的行政酌处权更是发展到使得行政部门的某些行政决定事实上已经成为超离法律之外的例外情况。

这方面最近的一个例子就是中国银行在海外的投资银行分支中银国际获得特许回国成立中银国际证券有限责任公司，开始在国内全面经营证券业务。这个被媒体称为“中银国际回归”的事件，从法律角度看就不无行政越权之嫌。因为中国的金融法制目前实行的是分业经营模式，银行和证券公司之间还存在着类似于美国当年的“格拉斯蒂格尔墙”（GLASSSTEAGALL WALL）式的规定以禁止混业经营。《中华人民共和国商业银行法》第四十三条更是明确规定“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。本法施行前，商业银行已向非银行金融机构和企业投资的，由国务院另行规定实施办法。”根据这一规定，中国银行下属的中银国际所投资的中银国际证券有限责任公司开始在国内全面经营证券业务，虽然是绕了一个圈子由设立在海外的中银国际来出面投资经营，但是作为中银国际母公司的中国银行仍然间接地实现了投资于非银行金融机构，这无疑与《商业银行法》中关于商业银行从事股票业务和向非银行金融机构投资的禁止性规定是不无抵触的。而且，由于中银国际回归是发生在《商业银行法》施行之后的事，因此也不属于可以由国务院另行规定的范围之内。这样看来，中银国际从政府部门那里获得的特许经营权的行政许可效力，实际上居然超过了《商业银行法》的法律规定。

退一步说，就算我们假设《商业银行法》经过修改后授权政府主管部门对构成例外情况的商业银行发放经营证券业务和投资非银行金融机构的特许。即便在这种情况下，政府主管部门也不宜只宣布哪家银行获得了特许的结果，而是应该在作出特许决定的同时将给予特许的理由及申请特许的程序公之于众。象美国联邦储备委员会也有权对属于例外情况的外国银行作出《银行控股公司法》下的某些豁免决定，但豁免申请和决定过程的透明度都比较高，而且还会将最终作出豁免决定的各项理由列入豁免决定书中公之于众，这样就避免了“黑箱作业”的问题。事实上，在中银国际获得特许之后，引入国际金融公司（IFC）投资的上海银行的一位外方董事也曾就为什么中银可以获得特许以及符合怎样的条件才能得到特许等问题咨询过人民银行总行，但遗憾的是据说他仅仅得到了一个“中银属于例外情况”的简单回答。另外，工商银行在香港设立的工商东亚，和中银国际的情况几乎完全相同，但工商东亚要求仿照中银国际做法的申请也同样未获得批准。

政府部门在行使行政职权、作出行政决定时的透明度不高、酌处权过大，这是一个较普遍的现象。最近媒体报道有准备上市的公司愿意为获得证监会发审会委员的名单花上上百万元的公关费，这也是一个比较典型的例子。正如社科院的易宪容研究员不久前在香港《文汇报》上撰文指出的那样，为什么拟上市的企业愿意花这笔费用，是因为很多拟上市公司对自己是否符合上市条件、能不能实现上市目的是根本不清楚，因此多把希望寄托在一批围绕着证监会进行游说、公关的外围组织或者个人身上。这就说明目前证监会对新股上市实行的核准制透明度不高，而且证券监管部门在审查过程中的行政酌处权过大、缺乏制约。这种局面若不改变，只会让上市过程中“寻租”现象越来越严重。

要改变政府部门作出行政决定时透明度不高、酌处权过大的这种局面，主要有两个途径。一是加重作出行政决定的部门和主管人员的责任（行政责任和法律责任），使得责任能够与权力相互对称，这可以通过在行政部门内部建立权责负责机制以及司法部门加强对行政诉讼的介入力度来达成。二是推动行政决定准司法化。也就是说，要求行政部门尽量提高其行政决定过程的透明度，而且应该将重大的行政决定象法院判决一样详细书明理由和法律依据并公之于众，籍此对行政部门起到一个制约作用。