民法典的形式理性和中国市民法理念的培植

民法典的形式理性和中国市民法理念的培植 民法典的形式理性和中国市民法理念的培植 民法典的形式理性和中国市民法理念的培植 「内容提要」法律的形式理性对法观念之传导有重要影响，中国传统法观念因欧洲法典在各历史时 期被无机移植而发生渐进性变迁，民法典的编纂将不同于通常意义上的立法行为，民法 典的逻辑性形式理性将有利于中国市民法的理念培植。

「关键词」民法典、逻辑性形式理性、市民法理念

按照马克思主义理论，经济基础决定着意识形态的上层建筑，而后者又对前者具有能 动作用。但中国法学者往往片面、机械地理解这一理论，习惯于认为什么样的社会经济 基础已经具备了，才需要什么样的（作为意识形态之上层建筑一部分的）法律制度。（注 ：有西方学者从根本上质疑这一理论，认为：法律应被看作既是物质基础的一部分，也 是意识形态的上层建筑的一部分；黑格尔假定意识决定存在的观点，以及马克思主张存 在决定意识的观点，都难谓正确；一种法的社会理论依照它对法律的定义和分析，应该 强调精神和物质、观念和经验之间的互动作用；法律是经济和政治发展的一种反映和决 定性因素。参见[美]伯尔曼：《法律与革命-西方法律传统的形成》，贺卫方等译， 中国大百科全书出版社1993年版，第50～51页、第664～665页。）表现在目前应否制定 民法典的问题上，就是学者们不约而同地从社会经济基础等条件是否成熟来进行论述， 似乎在中国市场经济或市民社会成熟之前，就不能制定民法典。这其实忽视了民法典的 形式合理性对市民法理念培植的积极推进意义。本文的写作目的，即在于从中国法律观 念变迁的历史脉络中揭示这一意义，从而为民法典的编纂扫除观念上的障碍。

一、中国传统法律中的公法文化和家长制司法制度

单就权利一词本身而言，它和儒家经典论述中的“义”和“礼”的概念是相对立的， 因为权利本身即为确保获得利益的法律上或道德上之力，而利一般被用来指称与“义” 和“礼”所指称的共同利益相反的个人利益。“义”是儒家道德法哲学体系中最重要的 伦理概念之一，它被界定为人不为任何功利目的而应为之道。西方社会的权利观念强调 人的功利性，力图通过对个人权利的保护来实现社会普遍的公平和正义，而中国传统的 法观念则努力淡化个人权利之概念，鼓吹社会秩序的和谐之于个人利益的优越地位，因 而在权利和义务的关系上，也就要求“义”重于“利”。

二、欧洲法典通过其形式理性对清末法律变革的影响

19世纪末，在西方各国以枪炮敲开中国的国门后，中国社会及其统治者普遍认识到富 国强民的途径不仅仅在于引进西方的工业技术，更重要的是对政治体制和法律制度的变 革。1898年，清政府开始推行以法律改革为核心的变革运动。1903年，修订法律馆成立 .于是，以法律移植为基调的变法运动在中国轰轰烈烈地开展起来。

修订法律馆的一项重要工作就是翻译各国法律和法学著作，以作为法律无机移植的材 料。事实上，这一时期的修律工作就是大量利用了欧洲国家和日本的法典成就。从此， 中国新的法律制度逐渐走进以罗马法体系为基础的大陆法系的立法模式。这种历史现象 ，和中国法律传统对成文法的偏爱不无关联。

三、市民法传统在中国的发展

可以说，这一时期的民法典继续和外国民法典（主要是德国民法典、瑞士民法典和日本 民法典）保持着貌似的关系。但不可忽视的是，随着民法典在中国社会的实施，其潜移 默化的效力作为社会力量的一种而作用于社会，缓慢地推动社会与政治的变革。在其影 响下，传统的法观念除在家庭制度中仍然具有统治地位外，在民法的其他领域已有日益 退却的迹象，这促使市民法的理念随时日的推进而逐渐渗入中国社会的各个层面。（注 ：传统思想虽然继续主宰着中国社会的实际生活，但“新法典颁布的后果正如人们最初 担心的那样使诉讼案件激增”。参见[法]勒内。达维德：《当代主要法律体系》，漆竹 生译，上海译文出版社1984年版，第490～491页。这表明当时的情况“在中国人看来虽 然是没落的标志”，但市民法的理念已开始萌芽。）由此可以得出的结论是，尽管一个 国家在开始时可能不具备市民法立法的社会基础，但法律的无机移植可促使市民法理念 的成长，其实施即意味着市民法理念的贯彻和渗透。

此外，这一时期的民法典编纂，不仅具有上述积极意义，事实上也经受了法律无机移 植之可行性的检验。有学者在论证物权法的基本范畴时指出，我国旧民法“在台湾得到 了良好的运行，说明严格按照从西方发源的物权法的法理缔结的物权制度，完全可以在 我们中国施行”。（注：孙宪忠：《物权法基本范畴及主要制度的反思》，《中国法学 》1999年第5期。）该论断不正好从物权法这一具体制度方面证明了法律无机移植的可行 性吗？

四、中华人民共和国成立后国家对市民法理念的扼杀和培育

从中华人民共和国成立并完成社会主义改造到经济体制改革之前，中国一直处于计划 经济的体制之下。由于这种体制的本质要求，在中国根本就不可能存在政治社会和市民 社会的分野，国家政治权力没有时空的限制，可以渗透和扩张到社会的一切领域，一切 社会生活都以政治国家为中心展开，并受其支配和控制。于是，作为这种社会现象的反 映，市民成了政治社会中的公民，他们不存在自己的意思表示，一切皆以国家意志为转 移，而在经济领域贯彻这一意志的工具即为计划。这就决定了国家所有有关经济活动的 法律规范都有保证计划实施的功能，民法也因此进入公法领域，成为保障计划执行的工 具。

经济体制改革的最初成果是有计划的商品经济体制的形成，该体制在一定程度上使财 产关系及其他一些经济生活开始摆脱国家的直接控制。这一时期的民事立法和民法学者 对民法调整对象作出的重新界定反映了其时代特征。然而，在这种体制下，由于计划经 济是主体，市场调节是辅助手段，所以强烈体现计划经济要求的经济法仍然为调整各种 经济关系的主要工具。从时代背景来看，这种体制下至多只能有市民社会的萌芽，而全 面统治社会生活的依然是国家。（注：参见徐涤宇：《市民社会和经济法的本质-兼 论中国市民社会的形成和市民法的基础法地位》，《江苏社会科学》1997年第1期。）

市场经济体制的最终确立，使得市场主体的生产、交换、消费活动逐步摆脱政府家长 式的干预，市场活动已成为政治领域外的纯经济活动。可以说，中国市场经济的改革取 向将促使政治关系和经济关系的界限明确起来，政治权力逐渐收缩，社会和个人的权力 迅速发展壮大，中国的市民社会将最终形成。然而，正如学者所言，形成中的中国市民 社会，由于独特的历史背景和现实状况，必然呈现出不同于西方典型市民社会的特征。 首先，西方的个体性移民活动塑造了其动物性人格，奠定了近代市民社会的人格基础以 及以个人为本位的自由意识和契约精神。而中国不是个体性移民社会，几千年来以小农 经济为基础的自然经济，塑造了中国人传统的植物性人格，难以满足市场经济条件下对 独立人格之主体的要求。其次，基督新教塑造了西方人人格上的平等观，形成了对自由 意识的制约以及在一定范围内自理自治的社会规范，这就是后来市民法理念中的基本伦 理要求-主张自己权利的同时尊重他人的权利。在中国，由于经济生活的行政化和社 会生活的高度政治化，使得民间非政治性行为的规范十分薄弱，与此同时，中国民众的 行为又未受到普遍遵奉的其他道德、宗教力量的制约。因此，中国民众的私人生活缺乏 非政治性的自我协调和自我制约的基础，于是纯粹的自利本能在中国市民社会未臻成熟 时必定泛滥成灾。此外，中国的历史传统和计划经济模式形成的等级观念，也使权力进 入市民社会的活动范围，从而抑制了市民法理念的成长。

由此可见，确定民法的基础法地位，是正在形成的市民社会以及法与伦理分化的内在 要求。正如前述，中国传统上未将法和伦理区分开来，两者处于直接结合的状态。伦理 的规范被作为法来看待，主体的意志被作为外在权力的法律所支配。然而，真正崇高的 道德只能期待于自发的人性，仅凭单纯的权力压制，人的道德是得不到完成的。因此， 否认个人的主体人格和意思自治精神，仅以国家权力将道德伦理秩序强加给各个利益主 体，不能使法律取得其实效。（注：参见[日]川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译 ，中国政法大学出版社1994年版，第48页。）在中国，市民社会的形成过程中彰显市民 法的理念，就是要取代过去人情关系和温情的家庭主义，形成新的市民伦理，实现法与 旧伦理的分化。在这一社会秩序中，一方面应承认个人主义的经济的伦理，另一方面也 须强调社会利益的公共性的伦理（如诚实信用）。要建立以民法为中心的、为这一伦理服 务的现代社会的法秩序，就须体现