中国近代民事诉讼法学的诞生与成长

中国近代民事诉讼法学的诞生与成长 中国近代民事诉讼法学的诞生与成长 中国近代民事诉讼法学的诞生与成长 摘要：中国近代民事诉讼法学，萌芽于19世纪下半叶，诞生于20世纪初叶的清末修律，成长于20世纪30年代中华民国南京政府时期民事诉讼立法的基本完成。回顾总结这一段历程[①]，不仅有助于我们更清楚地了解中国民事诉讼法学的历史起源，也可以进一步深化我们对中国民事诉讼法律传统的理解，从而更加自觉地投身于新时期中国民事诉讼法学的创建活动。

关键字：中国近代；民事诉讼法学；诞生；法律史

中国近代民事诉讼法学的萌芽，始于19世纪80年代法国民事诉讼法的首次进入中国。1880年，法国人毕利干（Billequin，AnatoleAdrien，1837-1894）翻译出版了《法国律例》（同文馆聚珍版刊行）一书。该书收录了法国的六大法典，其中有一种名为《民律指掌》，就是法国民事诉讼法的汉译。1905年前后，中国出版了最早的一批编译性质的民事诉讼法著作，如欧阳保真、毕厚、王时润等编译的几本《民事诉讼法》同名著作等。据初步统计，自清末至1949年，中国共出版了600余部民事诉讼法的专著、译著和教材。其主要者见下页表格。除了表格所列民事诉讼法著作和译著之外，民国时期还发表了许多民事诉讼法的论文和译文。总数约450余篇。其中主要者有：

27.沈天保：《民事诉讼法条文之类析》，《法律评论》，第8卷第28—31期，1931年。

28.李澄俊：《意大利破产法及和议法之改正》，《法评》，第420期，1931年。

32.宝道：《关于民事诉讼法改良之意见》，《法治周报》，第1卷第33—40期，1933年。

33.梅汝王敖：《英国民事诉讼之新程序》，《社会科学季刊》，第4卷第1期，1933年。

34.余和顺：《私拟民事强制执行法草案》，《法治周报》，第4期，1934年。

35.李岑高：《民事诉讼费用之研究》，《安徽大学月刊》，第1卷第7期，1934年。36.陈义章：《民事调解处应否存在之商榷》，《法政半月刊》，第1卷第5期，1935年。

37.石志泉：《民事调解制度》，《法学专刊》，第5期，1935年。

38.陈盛清：《我国的公证制度》，《东方杂志》，第39卷第4号，1943年。

在民事诉讼法研究活动展开，著作和论文不断面世的同时，民事诉讼法科目的教学活动也被纳入了各大学和法科专门学校的课程体系之中。1906年创办的京师法律学堂在其第二学年的课程中，列入民事诉讼法的科目，由日本法学专家松冈义正讲授。之后，民事诉讼法与刑事诉讼法并列，一直成为各综合性大学中的法律院系以及各个专门法政学校的基础课程之一。

正是在法学界的共同努力之下，中国近代民事诉讼法学才开始孕育，并日渐成熟。至20世纪30年代，近代民事诉讼法学所涉及的基本问题，如民事诉讼的主体和客体，民事诉讼中贯穿的各种主义，民事诉讼的具体程序，民事诉讼和民事诉讼法的历史演变，民事诉讼、民事诉讼法以及民事诉讼法学的内涵，中华民国民事诉讼立法的沿革，等等，都已受到了中国学术界的关注，并出现了许多研究成果。

二

在中国近代民事诉讼法学的诞生与成长过程中，熊元襄、石志泉、邵勋、邵锋、郭卫、施霖、戴修瓒、王去非等人的作品作出了突出的贡献。限于篇幅，本文仅就熊元襄、石志泉、邵勋、邵锋等人的代表作品作一些评述。

（一）熊元襄编辑的《民事诉讼法》

熊元襄，安徽宿松人，清末民初著名法学家，除本书外，还编辑有《刑事诉讼法》、《法院编制法》、《民法总则》等作品。《民事诉讼法》，是京师法律学堂笔记，由日本法学专家松冈义正讲授，浙江钱塘汪有龄口译，由熊元襄在课堂笔记的基础上，参照松冈的其他著作加以编辑而成，后作为“法律丛书”第十六册，由安徽法学社于1910年公开出版。

《民事诉讼法》分绪言和四编正文，绪言涉及民事诉讼之本质、意义、主体、手段、目的物和行为；正文第一编为总论，包括民事诉讼法之意义、内容、效力范围等三章；第二编，诉讼关系，涉及诉讼主体、诉讼要件、诉讼行为三章；第三编，诉讼手续，包括诉讼手续之主义，诉讼手续之种类，通常诉讼，特别诉讼，并合诉讼等四章；第四编，执行关系，涉及执行主体、要件、行为、手续等四章。

1.民事诉讼

民事诉讼，就是本诸国家公力保护私权之手续。私人之权利的行使，是一个社会生存和发展的必要条件，而在权利的行使过程中，必然会发生一些冲突和矛盾。当私权受到侵害时，人们就会寻求各种形式的保护。在法制不发达之社会，人们往往采取自力保护的手段，受到权利侵害之一方当事人直接对对方当事人进行索赔或报复，这在很多场合往往会引发新一轮的更为严重的冲突与矛盾。因此，当国家权力强化之后，为了维持社会秩序，国家开始插手私人事务，以国家公力来干预私权之冲突与矛盾，在保护受到侵害的私人权利的同时，不允许私人权利的任意行使，并制定了相应的程序，这就是民事诉讼。

2.民事诉讼法

广义上的民事诉讼法，是关于民事诉讼之法规的全体，是公法的一个组成部分。狭义上的民事诉讼法，则是指规定国家机关保护私权所必要的条件与方式之法规的总称。其内容包括关于诉讼关系之规定、关于执行关系之规定两大部分。其效力涉及人、地、时和事四个方面。

3.诉讼关系

诉讼关系，首先触及的就是诉讼主体，主体中最先要了解的就是国家，对于民事诉讼法而言，国家这一主体的代表，主要是法院。而关于法院的组成、管辖权限、法院成员的回避、及至法院的整个审理过程，就构成了民事诉讼法的基本内容。诉讼主体中，除国家外，还有当事人。当事人有广狭两义，狭义的当事人就是以自己之名义，对于法院请求权利保护之各人（原告、被告和诉讼参加人）。广义的当事人，则在狭义之当事人之外，再加上代理人。当事人的能力，由法律所规定。诉讼关系的成立，除了诉讼主体之外，还要有其他诉讼要件，主要为诉讼物之要件和起诉之要件。前者为必须存在裁判权，如让法院来审判裁决的诉讼物，必须是可以提交法院处理的民事纠纷或矛盾；后者则要求必须适法，不适法之诉，不能提起。此外，诉讼关系的成立，还需要有明确的诉讼主体的行为（意思表示），如原、被告的起诉、和解、撤消的行为，法院的裁判行为等。

4.诉讼程序

熊元襄编辑的《民事诉讼法》一书，是中国近代较早面世的民事诉讼法著作之一。原著者松冈义正（1868-1951），在日本也是一位著名的诉讼法专家，在东京控诉院担任部长达15年，对日本的诉讼制度非常熟悉。受聘来中国之后，又担任了清政府法律馆起草民事诉讼法委员会的委员，在中国民事诉讼法草案中曾融入了他的智慧。因此，依据他在法律学堂的讲课笔记而编辑的本书，无论是在民事诉讼法的理论和还是实务方面，均有着很高的权威。该书自宣统三年（1910年）初版之后被不断地再版，就证明了这一点。因此，本书虽然很简略，但作为中国近代民事诉讼法学的奠基之作，在中国法学史上占据着一个不可替代的地位。

（二）石志泉著《民事诉讼条例释义》

1.民事诉讼与民事诉讼法

民事诉讼，就是国家确定私权之审判程序。属于国家司法事务，办理此事务者，为法院。民事诉讼，是就某一人的私权，对于他人而保护之，因此在民事诉讼中，必有利害相反之两造，为诉讼之当事人。民事诉讼程序，因当事人对于法院为确定私权之请求而开始，故当事人与法院之间就发生了一种关系，即当事人对于法院有受调查审判之权利，法院对于当事人，有为调查审判之义务。关于民事诉讼之一切规定，总称为民事诉讼法。它涉及诉讼行为的程式、条件及其内容，诉讼行为的效力等，再广一点，还包括民事法院的权限及其组织等。民事诉讼法中关键用语有：诉讼标的，诉讼行为，本案，声明及声请，攻击方法及防御方法，证明及释明，辩论及言词辩论，当事人之讯问，职权调查，裁判等。

2.法院

3.当事人于民事诉讼，对于国家请求确定私权之人，及其对手人，为民事诉讼之当事人。当事人两造，与办理诉讼之法院，同为民事诉讼的主体。要成为当事人，必须要有一定资格，如有权利能力等，权利能力实际上就是私法上的能力。

按照现行法律，凡自然人皆有权利能力，故自然人皆有当事人能力。法人依其目的所定之范围内，有权利能力，故法人于此范围内，有当事人能力。自然人的权利能力，始于诞生，终于死亡，故胎儿和死者没有权利能力，不能成为当事人，但为了保护胎儿的利益，在一定之范围（如继承权方面）承认其有权利能力，故在此方面，胎儿也具有当事人能力。当事人（原告、被告）一方或双方如为两人以上，则为共同诉讼。与两造之诉讼有法律上利害关系的第三人，为辅助一造起见，也可以参加诉讼。同时，未成年人、禁治产者和法人，应由其法定代理人代为诉讼；依当事人之委任而以当事人之名义为诉讼行为及受诉讼行为者，则是诉讼代理人，律师以及律师以外的人均可充任。于言词辩论日期或其他日期，偕同当事人或法定代理人到场，辅助当事人为诉讼行为者，为诉讼辅佐人。诉讼辅佐人虽不是当事人，但法律也规定了其相应的参加诉讼的权利和义务。

4.诉讼程序作为法律之后进国，中国在移植民事诉讼法制度和程序的同时，也移植了西方的各种主义和理念，在民事诉讼程序方面，就是移植了如下各种主义。

（1）当事人进行主义与职权进行主义。前者体现为诉讼的开始、进行、上诉的提出、诉讼的休止等，均依当事人的意思表示；后者表现为依职权为送达、依职权指定日期、依职权中止诉讼程序、依职权分别或合并辩论等。

（2）辩论主义与干涉主义。法院之为审判，以当事人的意思表示为转移，就是辩论主义。反之，就是干涉主义或职权主义。中国民事诉讼法以辩论主义为原则，以干涉主义为例外，如关于诉讼费的裁判，法院得为依职权主义调查等。尤其是在人事诉讼方面，干涉主义的运用要更为广泛一点，因其诉讼的结果，与国家利益关系比较密切。

（3）言词主义与书状主义。当事人之辩论，必以口述始为有效；即其提供审判资料，须于法官前以言词为之，否则不得采为审判之基础的主义，为言词主义；当事人之辩论，必向法院提出书状或记明笔录，始为有效之主义，为书状主义。中国民事诉讼程序，兼采两个主义。此外，中国还采纳了两造审理主义（裁判前给以两造辩论之机会）和一造审理主义（裁判前不经辩论程序，一造作陈述即可，但也得讯问另一方当事人），自由顺序主义（在法定程序之外，允许当事人随时变更程序、提出证据），直接审理主义（法官以其自行认识所得资料为审判之基础），自由心证主义和公开主义。

按照《民事诉讼条例》的规定，诉讼程序开始于提出书状，送达于对方当事人，然后进入言词辩论，法庭调查，最后作出判决，（如不服者）提起上诉，抗告，再审等。如有依上述普通诉讼程序不方便解决的民事纠纷，《民事诉讼条例》规定了特别诉讼程序，可以适用特别诉讼程序的案件有五个方面：证书诉讼程序；督促程序；保全程序；公示催告程序；人事诉讼程序。上述一系列程序规定，构成了民事诉讼法的主干部分，其是否合理、公正，表明了一个国家的法治水平。通过移植德国、日本等国家的经验而确立起来的中国民事诉讼程序，大体跟上了当时国际民事诉讼发展的水平。

5.特别诉讼程序

特别诉讼程序中首先规定的就是证书诉讼程序。它是指在原告请求给付可代替物（与特定物相对，在种类上可以相互取代的物，如金钱、粮食等），或有价证券之一定数量时，为使其得速受判决，以资执行起见，关于其请求之证据方法，限定只用证书，且须即时提出之判决程序。

特别诉讼程序的第二种就是督促程序。它是指关于给付可代替物或有价证券一定数量之请求，以债权人之主张为基础，向债务人发附条件之支付命令，若债务人对该命令不提出异议时，即宣示其得为强制执行的程序。这里，债务人对于债权人的请求，既然无异议可以提出，那么，就不必再进入通常的诉讼程序，直接开始执行就行了。

可见，督促程序运用的法理，就是视无债务人之异议的债权人的请求，为已经胜诉之判决，可以强制执行的这样一种原则。保全程序，也是特别诉讼程序之一。它是就强制执行中的暂时扣押、暂时处分而言。因为在债务诉讼中从起诉、到判决、到强制执行，往往需要比较长的时间，而在此过程中，会出现许多意料不到的事情，影响到债务的最终执行。因此，为了保护债权人的利益，需要进行暂时扣押和暂时处分。这里，暂时扣押，针对的是债务人的金钱；暂时处分，针对的是当事人间的法律关系（如亲权关系中的子女归属等），将其暂时冻结起来。

公示催告程序，是指法院依当事人声明，以公示之方法，催告利害关系人，令其呈报权利，如若不呈报时，使其生法律上不利益之效果的程序。因为它是法院所为之公示催告，而非其他机构之公示催告（如遗失物之公示认领等），因此，也是特别诉讼程序的一种。特别诉讼程序中最后一种，就是人事诉讼程序。

人事案件，是婚姻案件、续嗣案件、亲子关系案件、禁治产并准禁治产案件、宣示亡故案件的总称。关于这类案件的诉讼程序，就是人事诉讼程序。因为它所涉及的都与公益有关，故《民事诉讼条例》将其作为特别诉讼来规定。

（三）邵勋、邵锋著《中国民事诉讼法论》

1.民事诉讼之主体