侵权法的危机初探

一、问题的提出

无论大陆法系还是英美法系，侵权法都是构筑其市民社会生活秩序和安全结构的基础性安排。它不仅通过对侵权行为人的强制和惩罚来保障社会的安定，而且通过对受害人的损失进行填补以实现社会的公平。[1] 随着近代资产阶级革命而建立的以过错责任为核心的侵权制度在具有填补受害人损失的积极作用的同时，还有确保个人在社会中活动的自由这一消极的意义，因而它具有微观和宏观两个方面的价值和效用，是在当时社会条件下兼顾个人权利和促进社会竞争发展两种目的有机统一的机制。现代社会发展的客观事实也证明，包括侵权法在内的近代民法对加快人类社会的工业化进程和促进资本主义的迅速发展起到了巨大的推动作用。

然而，以过错责任为核心的侵权法在二十世纪却遭遇到了前所未有的挑战。首先是在若干个别领域内确立了无过失责任制度；其次是保险制度的分散风险机制日益受到人们的重视，并逐渐渗透到社会生活的各个角落；甚至在个别国家建立了基于社会保障和福利国家政策的统一救济制度。所有这些变化趋势由小而大，由弱而强，以至于在本世纪七、八十年代，一批侵权法学者发出了侵权法面临危机的惊呼。美国加州大学的 fleming教授认为，侵权法处在十字路口，其生存正遭受着威胁，[2]英国剑桥大学jolowicz教授指出，侵权法正面临着危机；[3]瑞典学者jorgensen更断言侵权法已经没落。[4]也有一些学者在研究探索能够超越现有侵权法结构的整体解决方案，如日本学者加藤雅信教授在借鉴现代责任保险制度和新西兰意外事故补偿法（ the accident compensation act）的基础上，提出了社会保障性的救济方案。 侵权法的现状和未来成为民法现代化过程中的学术焦点。

曾经为社会的发展起到巨大推动作用的传统侵权法究竟出现了什么问题，使得危机、衰落的呼声此起彼伏？现代社会需要侵权法发挥什么样的功能和价值？传统侵权法在不断的演化过程中发挥作用的领域有多大？社会安全保障措施和保险手段能否完全取代侵权损害赔偿制度？处于危机中的传统侵权法能否面对现实作出适应性的调整和完善？这些都是亟待回答和解决的侵权法理论和实践问题。本文试就这些问题在借鉴前人探索成果的同时，作一些初步的思考。

二、侵权法的危机究竟在何处

任何社会中的制度性安排都有其产生的深刻的社会背景，并随着社会政治、经济、文化、伦理、道德等诸因素的变化而发展变化，侵权法也不例外。奥地利学者unger就曾强调，损害赔偿法在特别程度上， 乃是某一特定文化时代中的伦理信念、社会生活与经济关系之产品和沉淀物。[5]一般来说，抽象性的制度都存在适用上的伸缩弹性问题， 能够适应一定范围内的社会变迁，况且制度作为人类理性的产物，也在不断地被人类重新理解和阐释。因此，所谓制度危机并不构成短期社会历史发展的常态。只有当社会在短期内发生了急剧的变迁，以致原有的制度框架根本无法容纳时，才会发生制度危机。如果变化是在一个相当长的时期内逐渐展开的，说明原有的制度框架仍能发挥基础性作用。个别的调整即能满足变化的社会需求，这种情形就不应称之为制度危机。要探讨侵权法领域是否发生危机，就必须对近现代侵权法的发展演变进行描述和考察。

过失责任的归责原则虽然是个人自由主义的产物，却通过法律实践对社会经济生活的有序化起到了积极的作用。王泽鉴先生对此作了精彩的概括，一是过失责任原则扩张了侵权行为的适用范围，二是促进社会进化。[10]因此，过失责任原则在多个层面同时发挥其功能和作用。微观上，它不仅为受到不法侵害的受害人提供了相当有效的救济手段，而且强化了行为主体的自我约束机制，界定了个人合法行动的范围。宏观上，它是对各种各样具体侵权行为现象的高度抽象概括，因而具有很强的适用弹性，使得大量随着工商活动的加剧而产生的新类型侵权现象被不断地纳入侵权法的调整范围；同时，它也促进了个人自由的充分实现，即“行为人若已尽适当注意，即可不必负责，有助于促进社会经济活动”，[11]鼓励人的创造进取精神，于今日的文明和进步贡献至巨，世人有目共睹。

责任保险是近代以来迅猛发展的一个领域，它一方面增强了对受害人的损害救济水平，损害赔偿费用由保险公司支付；另一方面具有锁定行为风险的功能。由于责任保险引入了市场谈判机制，并且根据事故发生频率的定量化科学分析预测，决定保费和补偿水平的高低，成为一种受人欢迎的带有较大灵活性的损害补偿和风险分担机制。责任保险的普遍化，在客观上，为无过失责任的扩张适用提供了经济基础，而无过失责任的扩大，又促进了保险业的发达。责任保险的兴起，使个人责任有衰落之势，但目前其应用的领域有限，尚不能取代个人责任。

从以上侵权法的发展过程及其相关影响因素出发，我们不难发现，侵权法学者们所谓的侵权法危机，不外乎源自以下三个方面，一是过失推定和无过失责任的引入，二是社会责任保险的普遍化，三是社会保障立法的加强。这三个方面是否足以导致侵权法的危机，我们留待后面再行讨论。但是，如果要对侵权法作出整体的评价，就必须全面观察。实际上，侵权法从近代到现代的变化过程并非仅限于上面的描述，二十世纪也是侵权法急剧扩张的时期，首先，过失推定和无过失责任的引入，本身就丰富和扩张了传统侵权法的调整范围，使得侵权法的结构更显合理。其次，侵权法的扩张还表现在以下几个方面：

一是侵权法的团体责任进一步发展。1896年的《德国民法典》完善了法人制度，法人的独立侵权责任在立法上得以确立。此后各国的民商法相继规定了法人的侵权责任。随着公民权利地位的日益上升，国家也有条件地被纳入侵权损害赔偿义务主体的范围。现代社会的一个突出特点就是法人等社会组织体在社会生活中的作用和地位越来越重要，成为个人赖以生存和沟通交往的中介。这些民事主体置于侵权法的保护和规范之下，极大地扩张了侵权法调整的领域范围。

二是侵权法所保护的权利范围越来越大。主要表现在人格权、身份权和知识产权等更全面的受到侵权法的周密保护。立法和司法逐渐扩张精神损害赔偿的适用范围，使其广泛应用于姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权和贞操权等方面，甚至对于财产和人身损害造成的精神痛苦也可以请求物质赔偿。人身损害的赔偿数额向高额发展，由限定赔偿发展为人全部赔偿。人类进入二十世纪后，科学、技术和管理知识在生产和社会发展中的作用与日俱增，知识产权成为侵权法扩张最快的领域，著作权、商标权、专利权、邻接权以及商誉、商业秘密、知名商品的原产地标识等都被纳入侵权法的严格保护之下，开创了对无体财产权及其相关人身权提供独特保护的相对独立的侵权法领域。

三是侵权法对合法利益的保护范围不断拓宽，使侵权法的保护对象推进到各种法律尚未确定为单独的类型化权利的利益，从而将一些期待利益也纳入了侵权法的保护范围。例如不正当竞争行为造成的损失、滥用权利给他人造成的损失、合同成立前要约人因他人的不正当行为所遭受的损失等，都可以依侵权法的规定而使加害人承担责任。为了保护市场交易的稳定性，侵害债权、经济损害的赔偿也纳入了许多国家侵权法。在英美法系，干涉关系（interference with relationship）直接成为一种独立的极具包容力的侵害类型，[15]对于维护交易秩序的稳定，具有突出的作用。

综上所述，侵权法由近代到现代的变化发展，实际上就是以过失责任为基础的传统侵权法，在不断适应新的社会需求的过程中所进行的一系列补充、调整和完善，使之更能面对现代日益复杂的社会关系。它既受到保险制度和社会保障制度的影响和冲击，也不断追随社会关系的变化而扩张自己的调整范围。可以说，国内外损害赔偿制度基本上都是由多层次的不同功能的制度所构成，但就总体而言，侵权法仍然是最基础和最广泛的救济保障机制。

三、关于现代侵权法的法理学思考

与其它任何社会性的制度安排一样，侵权法能否继续存在下去，不是取决于它自身的逻辑推演，而是取决于客观的社会生活，取决于特定的社会政治、经济、文化、心理、历史和传统等诸因素。因此，要深刻认识和把握侵权法的发展变化规律，就需要对社会生活的现实进行理性的观察和思考。

一般民法理论认为，近代侵权法是指在中世纪后期对有关罗马法的过失侵权责任原则进行继承和发展的基础上，西方各国于十九世纪通过法典化和判例制度而定型化的一整套侵权法的概念、原则、制度、理论和思想体系。现代侵权法则是在十九世纪已经定型化的侵权法基础上，由立法者和法官根据新类型的损害案件的特殊情况，对近代侵权法的原则、制度进行修正、补充、完善和发展的结果。它是近代侵权法在二十世纪的合理延续和发展，而不是对近代侵权法的反叛，不是法律传统的断裂，二者同属一个法律的历史类型。现代侵权法是一个双层结构体系，其中既保留着近代侵权法的主干，又针对新的社会问题和社会关系而引入新的概念、原则、制度和理论。正如日本学者北川善太郎所言，现代法中新出现的法律制度并非是作为近代法的替代物而出现的，它们与近代法并存；现代的法律秩序恰恰是由近代法和那些对近代法进行了修正和补充的新的法律制度之双重规范结构组成，近代法正是在维持其原有的基础的同时，通过将深刻的政治、经济、社会变动制度化来维持其生命力的。[16]

近代侵权法的社会基础是十九世纪的社会生活，而现代侵权法的社会基础是二十世纪的社会生活，社会生活的差别是造成两个时期侵权法差异的根本原因。对此，比较有影响的是梁彗星先生的观点。他认为近代民法所赖以产生和发挥作用的社会生活的特点归纳为平等性与互换性，并认为正是由于社会生活的互换特点，使自己责任原则和过失责任原则获得了公正性和合理性；[17]而现代民法所依赖的二十世纪社会生活，最主要的特点是平等性与互换性的丧失，社会出现了严重的两极分化和尖锐的对立，[18]因而近代民法的许多原则和制度需要修正、补充和完善。于是针对特定利益集团和特定问题的单行立法被陆续制定出来，以弥补平等性与互换性的丧失所带来的利益失衡，如保护劳动者的法律、保护消费者的法律等。梁慧星先生的概括对于解释法律的变迁具有很强的说服力，但我认为，现代社会生活呈现出来的是复杂的格局，平等性与互换性并未完全丧失，在地位、优势相当且互补的民事主体之间，平等性和互换性仍然存在，只是在地位、优势不相当的民事主体之间，才丧失了平等性与互换性。只有这样，才能解释现代民法的双层结构体系，亦即反映平等性与互换性的近代民法并未完全失去其存在的社会基础，而只是在失去平等性和互换性特定领域才引入了新的概念、原则、制度和理论。

近代民法所依托的法学理论是概念法学，侵权法的理念是形式正义，强调法的稳定性，因而主张法律规范适用的严格性，即法律规范已经构成了逻辑严密的体系，法官不得根据规范逻辑之外的因素解释法律；现代民法所依托的法学理论是自由法学、目的法学、利益法学等，其侵权法的理念是实质正义，强调法的妥当性，[19]因而主张法律规范适用的灵活性，认为成文法并非完美无缺，必然存在漏洞时，除成文法外，尚有真正的法律存在，法官在适用法律时应作独立的利益衡量和价值判断，在发现法律有漏洞时，用社会生活中活的法律予以补充。现代侵权法的实践中，在追求实质正义的伦理信念的支持下，法官们运用智慧，有针对性地的引入了无过失责任。但是我们必须看到，这一过程并非人们想象的那样简单，法官们从未摒弃形式主义的理念，除非他们所面对的问题实在无法纳入形式主义的法律解决框架，他们从来不会轻易地直接援用实质正义作为便捷的选择。法官们总在努力避免直接进行利益衡量，因为他们深知，法律问题和法律的力量并不简单地取决于利益衡量，带有浓厚实质正义而追求结果公平的利益衡量可能过多地打上了法官个人主观价值判断的印迹，因而容易破坏司法的中立形象和可信赖性，从而在根本上动摇法治的根基。可以毫不犹豫地说，稳定性和妥当性都是侵权法的价值取向。现代侵权法的双层结构体系兼顾形式正义和实质正义，不断地面对现实问题在稳定性和妥当性之间寻求适当的平衡。这才是现代侵权法的实态。

总之，现代侵权法的双层结构体系是建立于现代社会生活的基本结构之上，二者之间不存在根本的冲突，它的调整机制已经是一个带有适度开放性的空间，能够容纳原有制度的局部演变发展，因此，侵权法发生危机的判断过于超前和武断。

四、现代侵权法与责任保险、社会保障制度的关系

在责任保险和社会保障制度出现以前，侵权责任是解决损害赔偿问题的唯一途径。现代社会由于责任保险的广泛应用和社会保障制度的完善，损害赔偿成为三种制度共同参与和发生作用的领域，侵权法必然受到责任保险和社会保障制度的影响，正如本文第二部分谈到的，所谓侵权法危机的说法主要就来源于这两个方面。

责任保险首先出现于法国，其后为德国等欧美各国所仿效，业务发展十分迅速，已经深刻影响着侵权法的理论和实践。保险和侵权责任产生联系源于侵权责任体现的正义观发生了变化，出现了从矫正正义向分配正义转化的趋势。[20]如前所述，无过失责任的引入就是追求分配正义（即实质正义）的结果。用分配正义的观点看待侵权责任，就不仅要考虑加害人的行为造成了损害这一事实，还要考虑各方当事人所处的地位和所具有的能力。保险，尤其是社会保险，直接体现了分配正义的要求。在这种情形下的保险就有取代侵权责任的可能。由于责任保险机制一方面分散了带有一定危险而又对社会有益的活动的风险负担，使社会保持了竞争和创造的活力，另一方面也使受害人的赔偿来源有了保证，因而受到欢迎。但是保险以特定利益的“可保险性”（insurability）为前提，由于并非任何利益都具有“可保险性”，保险经营者也有其自己的利润需求，具体的特定加害人与受害人也不一定有参加保险的能力，保险覆盖的范围有限，因而保险终究不能取代侵权法上的损害赔偿。另外，分配正义确实对侵权责任产生了影响，但是并没有动摇矫正正义的支配地位，突出的表现就是人们对责任保险的偏好，人们在处理侵权责任时，更多地考虑责任保险而不是损失保险。[21]客观上，责任保险促进了侵权责任的扩张，使侵权责任的赔偿功能大为增强，通过侵权责任而确定的赔偿额消散于众多的保险参与者身上。责任保险的保险人只在被保险人侵权责任成立时才向受害人支付赔偿，说明责任保险在本质上是寄生性的，责任保险不能脱离侵权责任而单独存在。但当侵权诉讼实际上是在保险公司之间或者是在受害人和保险公司之间展开时，责任保险又在一定程度上消解了侵权责任的意义。从这个角度而言，责任保险与侵权法又存在着矛盾。总之，责任保险对侵权法产生不小的影响，但它的本质决定了其不可能取代侵权责任，因而也不会根本上动摇侵权法。

五、小结

通过对侵权法由近代到现代的演变过程的历史和法理考察，我们发现，现代侵权法逐渐形成富有弹性、覆盖面广的双层结构体系，能够容纳社会生活的局部变迁所提出的要求而进行适度的调整，仍然具有强大的生命力。过失推定和无过失责任制度有针对性地引入，使得现代侵权法的内部结构更为合理，这本身就是侵权法的自我完善和发展，而不是从根本上背离个人责任的救济途径，从而不可能由此动摇侵权法的整体结构安排。保险作为市场化的损失分担机制，以其补偿的可预见性、及时性和支付能力强等优点而日益为社会所接受，但总体上，保险由于具有天生的寄生性，使其不能脱离侵权制度而独立存在，因而也不可能造成侵权法的消亡。社会保障制度的法理基础与侵权法有着根本的区别，它完全建立