《民法总论》的姿态和进路

这里想就我的这本书，也是前期的研究动机和方法讲一讲，作为一点交流资料。我在人大一个讲座中，把我的这个状态称为：从撤退开始。我觉得我进入学术，目前要选择一条退回到某个确定的传统的路径，然后徘徊前行——我比喻为找到家的感觉。欢迎各位继续批评和评价，这对我的从教生涯来说，肯定是最宝贵的资源。

一、我的写作动机

1、第一个动机：打一个研究基础

我写作这本民法总论，是与我的教学有关的。我在中国政法大学从教9年。从一开始，我就把做研究和做讲义联系在一起。过去，在未教学之前，我对民法书籍和资料，以及其他书籍和资料的阅读是松散的，随心所欲的。但是现在要做一个教师、一个研究者，就必须有一个必要的整理，当然这个整理不是回头的总结，而是向前的梳理。

我认为做一个研究者，首先必须有一个基础，这个基础就是对传统知识有系统有深度的积累。我觉得要有个对学生负责任的态度，也要有个对学术界负责任的态度。我要把这个基础做为我的知识背景，呈现出来。而撰写讲义正是一个积累的好办法。

假设有一天，我有很多论战的朋友，他们就可以从这里开始，找到我的出发之点。

其实，我在民法其他部分都有了初稿。是分阶段完成的。但这本民法总论花心血最多，而且付诸了博士阶段的时间和心力。所以，就出版了出来。我准备在今后，不断加以修改。

2、第二个动机：找到一个家的感觉

学术研究应该是有背景的，学术发展应该在传承中发展。我觉得这种做学术的历史主义态度，是学术可以真正发展的精髓所在。学术学术，先学后术。学术，哪怕是反叛的学术，也必须有其知识背景。比如，海德格尔与胡塞尔，就是这样的一个关系，海德格尔从胡塞尔那里获得知识传承，然后独辟蹊径。

德国民法学的繁荣和发展，是与他们的学术历史主义态度不能分开的。正是因为学术的时代连锁，才使其既积累多多，又新意叠出。我记得在美国哈佛燕京参加一个学术研讨会时，一个哲学界的朋友曾与我言道：国外学者与中国学者打交道时，经常会感到迷惑，因为他们总摸不清他们的背景，不知道他们的知识进路，因此每每想要争辩，也不该如何下口。其实，我们不少学者是无背景的，我们有多少成型的学派呢？能不能成为一个学派，要看是否有相对确定的研究方法、相对确定的思想观点体系、相对确定的延续性。我觉得当我们的学术还处在没有背景，随心所欲，无从被争辩之中，怎么说也不是一件好事。

所以，我决心要做一个研究者，首先还不敢像苏力先生那样，问我们对中国法学的贡献是什么。他是学术涵养很深的，是我佩服的。我现在只想要做也只敢做的事情是，找到自己的背景，找到家的感觉。我觉得海德格尔说得好，重要的应有个家，并把根扎在思想传统中。而这种整理性写作，就是在民法传统领域的这样一个寻找。

在写作中，我发觉材料不是少了，而是多了，不是简单了，而是非常复杂，每每使我不敢确定如何取舍，如何抉择，真有如履薄冰之感。最后，我以自己有限的能力，采取尽力克制激情和偏见的态度，搭建了这个小屋。

二、第二个话题，谈我的写作方法

1、开放性写作

我个人对后现代的思想体系是抱观望态度甚至怀疑态度的，大家可以从我1998年发表在《比较法研究》的《法律实在性》这篇论文了解一些我的这种立场。但是，我对于后现代的处理知识的方法却是很欣赏的。齐格蒙·鲍蔓教授在其名著《立法者与阐释者》中，在提到现代与后现代的对立时说，二者在对世界或者知识的表述方法上是非常不同的。现代型知识分子喜欢扮演一个“立法者”（LEGISLATOR）的角色，后现代型知识分子却不同，把自己转为“阐释者”（INTERPRETER）。

现代型知识分子喜欢扮演一个“立法者”（LEGISLATOR）的角色，通过权威性话语，进行知识的建构活动，似乎拥有从事知识仲裁的合法权威。某种程度上说，这就是形而上学。但是后现代型知识分子却不同，把自己转为“阐释者”（INTERPRETER），通过解释性话语，来进行知识叙述。这种阐述方式是有相当的宽容性，它会关注对手的存在，并有深入到相异的知识体系中的要求，换言之，不是压制而是沟通。这就是格尔蔓所说的“深描说”，或者哈贝马斯的“沟通理性”。

我是很欣赏阐释性方式的。所以，我在目前的研究中，尝试学习这种阐释式的方式，尽量使用一个传统的语言，但注意其他传统的存在。我的目标是想使知识叙述变得委婉、有争辩性。我特别欣赏海德格尔的一句话，他说，艺术家，有如一条过道，他不是窒息作品，而是应当解放作品，使作品凸现出来，而自己隐身其后。海德格尔说哲学不是什么拯救之道，而不过是一条田间小路。我想法学更是这样，甚至是一条羊肠小道。我想，我们今天从事法学研究，也应该是去通过适度的方式，把作品解放出来，而不是挂在悬梁之上。

所以，读者可能看到我的书中虽然有一个体系，但总是不断的妥协，不断追求更开放的空间。不过，我也发现，一旦写作，这种开放总是被自己的内在见解所挤压，所缩减。因为写作过程的人总是很兴奋、又很疲惫的。一旦疲惫，总是想缩回自己的屋子里去。

2、基础性写作

我把自己的写作定位在基础性写作，这就是说，在研究之前，先采取退却的态度，退到对已有知识的梳理那里去。我给自己所定的创造目标是零。我这不是悲观，因为我相信，缺乏传统知识的人创造的东西肯定不会高于零。资料应当尽可能新，所以每一个问题，尽可能核查新的资料。比如说，禁治产宣告制度的废除、监护制度亲属化等，我在资料上都作了刷新。

基础性写作不等于重复写作，所以，我不完全同意我的民法总论只是台湾民法学或德国民法学的重复之说。我试图追求格尔蔓所说“深描”。各位可以再看看我使用的写作结构，以及在第1章第3章第5章某些具体部分所做的枯燥的分析工作。资料是无限的，可是可以占据的资料却是有限的。我的任务是在有限的资料那里，尽可能展开他们的合理联系，然后把那些占据联系要点的内容确定下来。

所以，所有的系统整理都是有限的，我觉得重要的是，要通过积累学术能力，在有限中挖掘。

3、运用分析工具

现在的人们已经厌倦了注释法学，我想这个中原因，是目前注释法学在对象上没有什么新奇，而在注释手法上过于重复、朴素。我个人比较喜欢分析法学尤其是分析法学的态度。同样对于实证法，分析法学开创了一条新路，就是用分析方法来整理和评价实在法。分析法学可以激活注释法学。

我今天还在学习分析法学。我曾经有过计划，要对分析法学的历史演进做一个整理工作，现在看起来这个工作不好做，每一个分析法学家都有一个复杂的工具箱。没有这样的整理，不会有新的方法或者深度的运用出现。所以，我现在运用的分析工具，还是“朴素”的。

所以，我很清楚，自己的研究工作刚刚开始。民法总论是一个草稿。许多问题是从对现行国内理论审视入手，了解其真意、追出其矛盾。比如权利能力和行为能力的限制问题。比如责任能力的制度含义。然后进行资料收集和阅读，阅读中尽可能用对立、怀疑的立场不断追问，然后把取舍的资料描述下来。

在这个阶段，实证法和重要学者的阐述是我作分析的对象。对于前者，我尽可能采用历史背景分析、规范分析、结构分析的方法，尽可能获得更丰富和准确的信息。对后者，我着力去寻找学术的对立或发展面，绘出一个多视觉的学术图象。

注：摘自法律思想网，有删节