试析土地承包经营权的法律性质

[摘 要]土地是农业发展最重要的物质基础，也是农民最基本的生活保障，地权稳定性的大小直接影响到农民对土地的投资行为，土地承包经营权的适当流转又有利于农地资源的充分和高效利用。本文从具体法律入手分析土地承包经营权的物权属性，考察现行立法的不足，提出相应的立法建议。

[关键词]土地承包经营权 物权 债权 流转

一、土地承包经营权是物权

1、土地承包经营权具有直接支配性。

《物权法》草案（下文简称草案）第128条、第131条和第134条规定，承包方依法享有对承包地使用、收益和土地承包经营权流转以及分割、合并的权利；《农村土地承包法》第16条第1款规定，承包经营权人有权自主组织生产经营和处置产品；第54条规定，当发包方干涉承包方依法享有的生产经营自主权，违反本法规定收回、调整承包地，强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转，假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转，应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任； 此外，《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的若干规定 （征求意见稿）》第14条规定，发包方或者其他组织、个人截留、扣缴应归承包方所有的承包土地直接经营收益，承包方请求返还的，应予支持。承包方因此受到损失并请求赔偿的，应予支持。可见土地承包经营权人对所承包的土地有在法律和承包合同规定的范围内进行实际支配、控制的权利，即承包方可以自己的意思，而无须他人的配合对农用土地进行管领，这正符合了物权是“直接支配一定之物，而享受利益之排他性权利”。而债权则表现为对特定人的请求权，只有通过他人的给付行为才能实现债权。在债务人没有履行之前，债权人既不能实现其权利内容，也不得对标的物进行直接支配。

2、土地承包经营权具有排他性和对抗性。

3、土地承包经营权内容的法定化。

权利内容法定是物权法定的应有之义。关于土地承包经营权的性质问题，部分不赞同物权说的学者认为，只要继续沿袭土地集体所有制的框架，农民对土地权利的物权化在现实中就很难操作，因为既然是土地的集体所有制，集体经济组织与农户之间就是一种发包方与承包方的关系，也就是一种具有实质债权含义的合同关系，因此，会使法律上的物权含义在实际操作中被虚化。这需要我们正确理解土地承包经营权和土地承包合同之间的关系。承包经营合同导致物权性质的土地承包经营权的设立，我们认为土地承包经营权是物权，但并不否认承包经营合同是债权合同，承包经营合同和其他合同一样，仍要适用合同法有关规定，受合同法调整。承包经营权内容法定化并不排斥承包合同在具体确定承包经营权内容方面的作用。它们分别是问题的两个方面。[4]且由于土地承包经营权可以通过转让取得，“四荒”土地可以通过招标、拍卖、公开协商等方式取得，承包合同不再是取得土地承包经营权的唯一方式；《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的若干规定 （征求意见稿）》第7条更进一步规定，没有订立书面承包合同，但已经发包方同意并实际承包经营一年以上的本集体经济组织的农户，自实际承包经营时取得承包方的权利义务，所以再仅依据承包合同的性质来确定土地承包经营权的性质显然是不合理也是不科学的。

4、土地承包经营权采取的是物权保护方式。

草案第129条规定，承包合同自成立之日起生效；县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。第133条规定，土地承包经营权互换、转让的，不经登记，不得对抗善意第三人。这是基于法律行为取得、转让土地承包经营权的方式，必须经过签订承包合同和履行登记手续两个环节。根据这两条规定，土地承包合同成立，不一定产生物权变动的法律效果，在没有依法进行公示之前，不能对抗善意第三人，效力仅及于发包方和承包方之间。这也正是物权当中对不动产变动的规定。《农村土地承包法》第54条规定，发包方有“干涉承包方依法享有的生产经营自主权”、“违反本法规定收回、调整承包地”、“强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转”等行为之一的，应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。从承包方的角度考察，停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、物的返还请求权是使自己的土地承包经营权保持或恢复圆满状态所必须的，与绝对权不可分离，“它们属于绝对权的效力，属于绝对权的防御系统。”[5]综上所述，从理论上来讲，土地承包经营权具备物权的基本特征，应当认定为物权；从实践上来讲，土地承包经营权为物权更有利于保护承包人的利益，维护土地承包制度的稳定发展。

二、现行立法中土地承包经营权的债权特性依然较强，物权特性较弱。

1、现行立法的矛盾冲突及缺陷。

2、较弱的物权特性进一步阻碍了土地承包经营权流转环节的通畅。

三、立法建议

在农村，建立土地用益物权制度是我农村土地制度的一项制度性变革，赋予农民以土地用益物权，享有真正意义上的民事权利，可以使农民成为真正意义上的民事主体，提高农民的法律地位和社会地位。“根据现行土地使用权制度的缺陷以及用益物权制度的特性，以系统的用益物权制度替代与完善现行的土地使用权制度，是我国土地使用权制度变革中的必然选择。”[7]

1、名称上改用农地使用权。

基于土地承包经营权的物权属性，在名称上不宜继续沿用这一概念，理由如下：第一，承包经营权本身不是一个法学概念，其基本含义在理论上不清晰，在实践中难以把握，如当承包经营权人转包时，就会产生两重土地承包经营权，一重是物权性质的，另一重却是债权性质的。第二，承包经营合同只表示权利发生的原因，其并不能涵盖这一物权性权利所包含的内容。第三，从《土地管理法》第4条第3款“前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利地、养殖水面等”的规定，可以看出，草案第128条指向的实际就是农用地。因此，完全可以考虑用“农地使用权”代替“土地承包经营权”，这样，既可以明确其用益物权的法律性质，又可使其适用范围清晰可见。

2、完善土地承包经营权的取得程序。

3、直接规定土地流转的主体是农户。

土地流转的主体是农户，土地使用权流转必须建立在农户自愿的基础上。在承包期内，农户对承包的土地有自主的使用权、收益权和流转权，有权依法自主决定承包地是否流转和流转的形式。这是农民拥有长期而有保障的土地使用权的具体体现。任何组织和个人不得强迫农户流转土地，也不得阻碍农户依法流转土地。由乡镇政府或村级组织出面租赁农户的承包地再进行转租或发包的“反租倒包”，不符合家庭承包经营制度，应予制止。

农户的土地收益包括承包土地直接经营的收益，也包括流转土地的收益。土地使用权的流转应当是有偿的。土地流转的转包费、转让费和租金等，应由农户与受让方或承租方协商确定，流转的收益应归农户所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。

土地流转涉及多方面的利益关系，必须健全制度，按规范程序进行，避免随意性。确定流转关系后，应当签订合同。[8]

4、明确规定土地承包经营权终止后的法律后果。

我国是一个农业大国，农地的有效利用关系到国计民生，闲置土地或擅自改变土地用途，皆为现实所不允许。在合同期内只要使用权人未按规定开发利用土地或擅自将农业用地改为非农业用地，集体所有者就有权终止合同并依法办理农地使用权终止登记；因违约而终止农地使用权的，可以根据违约的情节和后果以及其做出的土地投入，给予适当补偿或不补偿。那么，在承包期满时，集体土地所有者能否收回农地使用权？如果允许收回，对原土地使用权人在期满前存在的可期待利益如何补偿？被收回的农地又如何处置？由于这些问题都涉及到农地使用权物权化发展的稳定性与全面性，所以需要由法律对此直接加以规定，以便使农地使用权形成一个物权化的完整体系。

参考文献：

[1]丁关良：农村土地承包经营权性质的探讨[J].中国农村经济，1999（7）

[2]王卫国：《中国土地权利研究》[M].中国政法大学出版社1997年版，第83页。

[3]吕来明：《走向市场的土地》[M].贵州人民出版社1995年版，第65页。

[4]施晶文：试析我国农村土地承包经营权的性质[J].2004（5）。

[5]崔建远：绝对权请求权抑或侵权责任方式[J].法学，2002（11）。

[6]王卫国：《中国土地权利研究》[M].中国政法大学出版社1997年版，第150页。

[7]梁慧星：《中国物权法研究》（下）[M].中国政法大学出版社1999年版，第616页。

[8] 中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知。