准物权制度的功能定位和立法建构

[摘 要]准物权是对矿业权 、水权、渔业权、狩猎权等一些在性质和内容等各方面都有相当差异的特殊物权类型的总称。准物权制度具有经济性和生态性功能，两者不可割裂，也不可偏废，共同源于自然资源的经济价值和生态价值。本文认为准物权和用益物权具有较大差异，反对将整个准物权制度都规定在物权法用益物权之中，赞成在物权法（编）总则中概括规定有关的准物权的内容，满足准物权的物权性要求，并按照准物权制度的功能在单行法中全面规定私法性质的准物权制度和有关自然资源的行政管理和环境保护等方面的公法性质的制度。

[关键词]准物权 功能 生态性 用益物权

一。准物权的的概念定位

（一）称谓上的混乱

在称呼有关矿业权、水权、渔业权和狩猎权等这一类权利的时候，我国学者按照其与民法上规定的典型物权的区别，分别称之为“准物权”、“特别物权”、“特别法上的物权”、“特许物权”等等，造成一定程度上的混乱。本文使用“准物权”对上述有关权利进行概括称谓。

（二）外延上的不确定

（三）内涵上的模糊

按照通常的理解，准物权主要是单行法或特别法上的物权类型如矿业权、水权、渔业权、狩猎权等一系列在性质、内容等各方面都有相当差异的权利类型的总称。这里须明确的一点是，该表述只是对准物权这一概念的一般解释，而非定义，即并没有明确准物权的具体的外延和内涵，我们不能从该表述中明确准物权的权利主体、客体和内容。这在一定程度上造成人们无法具体理解准物权。

造成准物权概念如此混乱的局面的原因主要有如下几点：

第一，准物权类型繁多，各种具体的准物权类型内部又有若干类型，同时各种准物权又分别为不同的民事、行政甚至刑事法律法规进行规范，各种准物权在权利主体资格上具有较大差异，因而无法形成统一的权利主体；

第二，各种准物权在权利客体上千差万别，甚至有些准物权客体是复合客体，如矿业权的客体是特定矿区的地下土壤和其中的矿产资源（在我国，土地和矿产是两个不同的物）；

第三，准物权在权利内容上也差异颇大，在权利构成上具有复合性和特殊性，此参见后文；

因此，无法对矿业权、水权、渔业权和狩猎权等准物权类型进行抽象出一个相对明确、具体而又统一的定义，也很难形成一个准物权总则性的规定，因此在研究方法上只能侧重个别化和类型化的分析，但在长期的争论中，准物权在学术界形成了一些相对确定的看法，这些看法是讨论准物权的逻辑起点：

第一，准物权是对矿业权 、渔业权、水权、狩猎权等一些权利的总称，它的外延在一定程度上具有开放性。按照通常的理解，上述四种是典型的准物权类型，至于何种类型的权利和上述四种权利具有最大的相似性，可以被涵盖在准物权此概念之下，有待进一步的研究。

第二，它是一种特殊的物权类型。首先它是一种物权类型，具有一般物权的性质和效力，如采矿权的权利主体得在一定的矿区排他地采取矿产，他人不得非法妨害等等，具有物权性；其次，它与典型的物权类型相比具有特殊性，表现在各种准物权的主体、客体和内容都和典型物权具有较大的差异性。

第三，准用物权的规定，即在和典型物权具有差异时，适用准物权的特别规定；和典型物权具有一致性时，参照适用典型物权的规定，如在物权法定和物权排他性等方面适用典型物权的规定。

二。准物权制度的功能定位

准物权制度的功能是指矿业权、水权、渔业权、狩猎权等准物权制度对权利人和行政机关或社会大众在矿产资源的开发、利用和管理方面所发挥的效用。

对权利人而言，他可以通过一定的行政许可程序取得一定的自然资源的开发利用权，而自然资源，特别是稀缺的自然资源是一种财产，具有经济价值，由于准物权制度为权利人提供了一种通过取得准物权而实现一定经济利益的制度选择和法律保障，因此它就有了经济性功能。法律赋予权利人以准物权在很大程度上也是为了物尽其用，防止对资源的浪费，实现资源的优化配置。准物权制度经济性功能的发挥将导致外部化效应，即权利人通过民法上的私法自治和契约自由的原则，以实现自己的经济利益最大化为唯一宗旨，将在自然资源的开发利用过程中的风险转移给第三人，或者将废水、废物等有害物质随意向自然界倾倒，使第三人权利受损和生态环境遭受破坏。这是准物权制度经济性功能的缺陷所在。

另一方面，对行政机关或社会大众而言，自然资源具有稀缺性和公共性，对自然资源的不合理利用将会造成对资源的浪费，也有可能造成对生态环境的破坏和影响国家的可持续发展战略，因此必须对权利人进行一定的限制，即对权利主体在准物权的取得、行使乃至消灭上都强加有环境保护和可持续发展等方面的公法义务，这种义务是区别于与私权相对的和作为私权保障的私法义务（如登记等）的。准物权尽管在性质上是一种私法上的权利，但权利主体又负有环保和生态方面的义务，且这种义务在地位上是与私法权利的行使具有相当性，这些私法权利（义务）和公法义务都是准物权制度的必要组成部分。因此，从行政管理和社会公众的角度看来，准物权制度具有生态保护的功能。准物权制度在生态上的功能主要表现在：

（一）在准物权行政许可的过程中，法律规定只有具备一定条件和资质的主体才能取得准物权。如根据《矿产资源法》第15条的规定，设立矿山企业，必须符合国家规定的资质条件，并依照法律和国家有关规定，由审批机关对其矿山范围、矿山设计或开采方案、生产技术条件、安全措施和环保措施等进行审查，审查合格方可批准；等等。

（二）准物权的行使过程中，法律规定权利主体负有一定的生态环境的保护义务。如《矿产资源法》第32条规定，开采矿产资源，必须遵守有关环保规定，防止污染环境，节约用地，对破坏的耕地、林地等采取复垦利用、植树种草或其他利用措施等等；《水法》和《渔业法》也有类似的规定。

（三）准物权行使期满，准物权人仍然负有一定的生态环境的保护义务，如渔业权人在养殖期满应当限期拆除养殖设施，清除有可能造成水域环境污染的漂浮物；等等。

准物权制度的经济性功能和生态性功能两者不可割裂，也不可偏废。这两者都源于作为各种具体的准物权客体的自然资源的两种价值：经济性价值和生态性价值。自然资源作为一种财产，自然具有经济价值；同时由于各种自然资源都是和生态环境紧密联系在一起，有些自然资源甚至具有流动性，由于生态环境的作用，作为生态环境中的一环，任何一种自然资源都对生态环境的存在和发展具有不可替代的作用，所以任何一种自然资源都具有生态上的价值。这两种价值同时存在于一种自然资源上，不能分开实现，因为自然资源具有消耗性，资源的消耗将导致这两种价值的同时消耗。这也是准物权同时具有公法、私法属性和准物权制度同时包括私法性的权利（义务）和生态性的公法义务的一个重要原因，同时决定了准物权制度两种功能的不可割裂和不可偏废：

第一，准物权制度的两种功能是不可割裂的。

任何一种自然资源的消耗都将导致其经济价值和生态价值的同时消耗。只实现经济价值而忽视其生态价值将导致对生态环境的破坏；只注重生态价值而忽视其经济价值的发挥是与市场经济和可持续发展战略相违背的。相反，现代社会注重经济、社会与生态环境的同时、协调发展。

第二，准物权制度的两种功能不可偏废，同等重要。

只注重经济性功能而忽视生态性功能的发挥将使权利人把准物权制度仅仅作为一种实现经济利益的工具，由于经济性功能的外部性作用，诱使权利人在开发自然资源过程中不注重提高生产的安全性，使第三人的利益受损；把生产过程形成的废物、废水等有害物质随意倾倒，使生态环境遭受损害。只注重生态性功能而不注重经济性功能的发挥将使自然资源的开发利用不能引进市场机制，使自然资源得不到最大限度的开发和利用，不能物尽其用和实现自然资源的优化配置。这种做法在本质上是一种计划经济体制下的做法。

三。准物权制度的立法建构

（一）现行法的考察

与准物权相关的法律制度，主要有《民法通则》、、《矿产资源法》、《水法》、《渔业法》、《野生动物保护法》等，从权利人所享有的私法意义上的权利（义务）和负有的生态上的公法义务两方面去考察现行法律法规的内容，我们可以得出这样的结论：这些法律大多只重视对自然资源的开发、利用和环境保护方面是行政许可、行政管理和行政处罚，甚至是刑事强制；对公民享有的私法上的准物权进行粗略的规定，甚至不规定。主要表现在：除了《民法通则》外，这几部法律基本上都从行政许可、行政管理和行政处罚的角度对自然资源的开发利用和环境保护方面进行了较为充分和详细的规定，而规定了公民所享有的私法上的各种类型的准物权的法律法规有：有关矿业权方面的，《矿产资源法》对探矿权、采矿权有较为系统、明确的规定；《民法通则》第83条第3款概括规定了国家保护合法的采矿权。有关水权方面的，2002年新修订的《水法》第48条首次规定了取水权的概念，但对其他类型的水权则没有规定。有关渔业权和狩猎权方面的，《渔业法》和《野生动物保护法》都只注重从行政管理和环境保护方面进行规制，没有规定私法意义上的渔业权和狩猎权。可以说，这几部法律都没有脱离计划经济的桎梏，与我国现在实行的市场经济体制背道而驰。

（二）准物权制度与物权法典或民法典的制定

第一，国外的立法例：国外民法典都没有将整个准物权制度规定于物权法典或民法典中，如德国是通过附属物权制度将准物权规定在单行法之中。

第二，国内几种物权法典或民法典草案有关准物权规定的综合考察：

1.梁慧星教授主持的社科院物权法草案和孟勤国教授的物权法草案都没有有关准物权的规定。（请参见相关的草案，下同）

2.王利民教授主持的人民大学物权法草案第三章“用益物权”下“特许物权”节规定了养殖权与捕捞权、采矿权与探矿权、林业权、取水权、狩猎权五目，该草案在规定准物权方面的特点是用一节的形式规定了特许物权（准物权）制度，并且值得引起注意的是，将特许物权（准物权）制度规定在用益物权之中，也即，把准物权或特许物权作为用益物权的一种。

3.全国人大法工委在综合专家意见稿的基础上形成《物权法（草案）》（征求意见稿）后经过修改并人《中华人民共和国民法（草案）》，该民法草案物权编“用益物权”部分将采矿权与探矿权、取水权、渔业权分别设章与居住权等用益物权一起并列规定，把《物权法（草案）》（征求意见稿）中规定的驯养权、狩猎权删除。该民法草案物权编的特点是把探矿权与采矿权等准物权视为用益物权，但没有规定全部的准物权类型。

4.《物权法（草案）》（二次审议稿）没有规定准物权制度，而把征求意见稿中规定的准物权类型从中删除。

总结国内的各种立法建议和草案，我门可以发现：除了少数几个学者建议将准物权规定在物权法用益物权中，国内大多数的学者都不赞成在物权法或民法典物权编中全面规定准物权制度，《物权法（草案）》（二次审议稿）也删除了有关准物权的规定；有学者主张首先承认准物权为物权的一种，满足物权法定的要求；其次，物权总则在理念上，在规范设计上给各种准物权留足成长的空间，具体制度应由单行法来规定[4］。

本文认为，将准物权认为是用益物权，进而将准物权制度全面规定在物权法（编）中的观点是值得商榷的。正如前问所述，准物权是对一组在内容和性质等各个方面都有很大差异的特殊物权的总称，由于各种具体的准物权类型在权利主体、客体和权利构成上都有很大的差异，没法抽象出一个相对具体、明确而又统一的定义，而只能对其进行个别化和类型化的分析。综观各种具体的准物权类型，其与用益物权在权利主体、客体和内容上都有很大的差异：

首先，在权利的主体方面，对用益物权而言，按照通常的理解，只需要符合一般的民事主体的条件，而一般没有环境保护方面的资质要求，如地上权的主体一般没有环境保护方面的资质要求（吕忠梅等教授认为一般物权的权利人负有环境保护方面的义务，此种观点值得重视，但并非学术界的通说）。准物权的权利人除了要符合一般的民事主体的条件外，还要符合一定的资质，这些资质主要表现为环境保护和安全生产方面的资格条件，如《矿产资源法》第15条的规定，设立矿山企业，必须符合国家规定的资质条件，并依照法律和国家有关规定，由审批机关对其矿山范围、矿山设计或开采方案、生产技术条件、安全措施和环保措施等进行审查，审查合格方可批准；等等。

其次，在权利的客体方面，用益物权的客体具有单一性和特定性，一般是指土地和房屋，且该土地一般也是指地表而不包括其中包含的矿产和岩石等；而准物权的客体具有复合性和不特定性。复合性表现在：一些准物权如矿业权的客体是特定矿区的地下土壤和其中的矿产资源；捕捞权的客体为一定的水域和水中的水生动植物，都表现为一定的复合性；不特定性表现在：如矿业权客体中一定矿区土壤中的矿产资源不一定存在，有待进一步的勘探和开采，所以要有探矿权和采矿权的存在；水权的客体为水，而水具有流动性，难以特定，只能进行一定的度量。

再次，在权利的内容上，各种用益物权在大体上都具有统一性和确定性，表现为占有他人的土地、房屋等不动产进行使用收益，如建造房屋，种植作物，通风采光等；而准物权在总体上不具有统一性，各种具体的准物权类型在内容上具有一定的复合性和特殊性，甚至在某种程度上和用益物权又具有交叉性，如矿业权在权能或权利构成上包括两方面：一是特定矿区的地下使用权，这是一种典型的用益物权；二是矿区地下土壤中的矿产资源的勘探、开采权，这是一种与行政许可相关的特殊权利，不同于传统的用益物权。在我国，由于在法律上土地和矿产是两个物，取得一定矿区的地下使用权这种用益物权不一定取得该矿区土壤中的矿产的勘探、开采权，但取得了矿业权就同时取得了上述两种权利。因此矿业权在权利内容上具有复合性，同时和用益物权具有一定的交叉性，但传统的用益物权只能涵盖其第一个权能，而不能及于第二个权能。与此相类似，渔业权和狩猎权在权能上也具有一定的复合性，同时也拥有某些用益物权的权能。但水权在权能上表现为使用水并获得收益这单一权能，和其他的准物权类型相比具有特殊性。

因此，各种准物权类型在主体、客体和内容上都和用益物权有很大的差异，至少不能把所有的准物权类型都简单地囊括在用益物权之中，这样做首先在逻辑上就没有说服力；其次，把所有的准物权类型都规定在用益物权之中必然造成很多的混乱，会出现许多的物权制度都要规定例外的情形[5].

（三）按准物权制度的功能全面建构具体的准物权

既然准物权本质上是一种物权类型，有物权就有自物权和他物权的分类，有他物权必有用益物权和担保物权的分类，准物权不是自物权和担保物权，和用益物权也有极大的差异，那是否传统的物权体系就不能容纳准物权制度呢？如何满足准物权的物权性要求？有学者主张在物权法中概括地规定有关的准物权内容，并在理念上和规范设计上为各种准物权留足成长空间，具体制度应当有单行法来规定。（参见上文）本文认为此种观点具有借鉴意义，它不但满足了物权绝对性、排它性和物权法定等准物权的物权性要求，同时也体现了准物权的特殊物权的特性，在制度设计和法律适用上也避免了把准物权规定在物权法用益物权之中的缺陷，符合准物权在各方面的要求。但在单行法中，如何规定具体的准物权制度呢？本问认为，应该摈弃在单行法中只规定准物权的行政许可、行政管理和行政处罚以及环境保护等方面的行政性质的制度，而不规定准物权私法性质的权利（义务）的做法，而应该按照准物权制度的功能全面规定准物权的上述两方面的制度。

首先，反对在单行法中只规定有关自然资源的行政管理和环境保护等方面的行政性质的制度而忽略各类经营者所享有的私法上的准物权。由于自然资源具有经济价值和生态价值，资源的消耗将导致经济价值和的生态价值的同时消耗，忽略任何一种价值都不利于经济的发展、环境的保护和可持续发展战略的实现，因此，在立法上，不能对这两种价值的实现过程即自然资源的开发利用和生态环境的保护进行分开立法。正是由于自然资源的这种属性，有关资源开发利用的准物权制度不是传统的的物权法所能包涵的，所以不能把整个准物权制度都放在物权法典之中。同样的道理，也不能把有关私法意义上的准物权制度和有关自然资源的行政管理和环境护等方面的行政性质的制度分开立法。否则，忽略或者粗略规定其中的任何一种制度都是不符合自然资源的这种属性，在实践中也必然导致自然资源的这两种价值的偏废，或者是只注重自然资源的开发利用，或者是只注重生态环境的保护。

其次，应该按照准物权制度的功能在单行法中全面规定私法意义上的准物权制度和有关自然资源的行政管理和环境保护等方面的行政性质的制度。由于准物权制度为权利人提供了一种通过取得准物权而实现一定经济利益的制度选择和法律保障，准物权制度具有经济性功能，应该在单行法中详细规定各种类型的准物权的内容及其效力，使得权利人能在自然资源的开发利用过程中有法律保障，克服短期行为，使自然资源的经济性价值得到充分实现；另一方面，在自然资源的经济性价值的实现过程中，其生态性价值便会消耗，因此，在准物权行政许可方面应严格限制，防止不具备资质的企业进入该领域；在准物权的行使过程中以及在准物权消灭以后，法律应该为权利人设定生态环境的保护和可持续发展方面的义务，使准物权制度的生态性功能得到实现；等等。在规定私法上的准物权的同时，在单行法中应该规定这种行政管理和环境保护方面的公法义务。日本、我国台湾地区的矿业法、水法和渔业法重视对矿业权、水权和渔业权的规定，规定了私法上的准物权的各种类型和效力，同时也规定了经营者在自然资源的行政管理和环境保护方面的公法性质的义务，明确了各种权利义务的界限， 取得了良好的效果，值得我国借鉴。

参考文献：

［3］刘保玉：《物权法体系设计问题之我见》，载于王利明等主编《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004年版；

［4］崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第14页；

［5］崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第13页。