网络服务商责任的法哲学思考

一、网络服务商概述

网络服务商又称网络服务提供者，是Internet Service Provider的意译，有时又简称ISP.按照网络服务商所从事服务是否具有特殊性，又可以分为一般网络服务商和特殊网络服务商。本文关于网络服务商责任制度的基本理论部分的讨论不对网络服务商的种类做出区分。在网络服务商归责原则部分，讨论了网络服务商过错责任原则与无过错责任原则构成的二元归责原则体系。

二、网络服务商责任在网络秩序中的作用

网络的产生为信息流通的自由化提供了可能，同时也为社会效率的提高添加了加速剂。网络环境中的规则、规范在客观上阻碍了信息流通的自由化和社会效率的最大化。这是事实。恰当利用网络服务商责任这一杠杆原理，充分发挥网络行为规范多元化的作用，建立和运行科学，有效的网络秩序是关键。但是，无论如何不能因此而抛弃规则与规范。

（一）、网络秩序需求的必要性与必然性

历史表明，凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象。这种要求确立社会生活有序模式的倾向，决不是人类所作的一种任意专断的或"违背自然"的努力。人类社会的这种倾向深深地植根于整个自然结构之中，网络环境中也是如此，网络生活也恰恰是这个结构的一个组成部分。网络秩序的需要不仅是必要的，更是必然的。

1、网络秩序是自然的需求

网络的产生与发展过程告诉人们，不论是网络基础设施的建设，网络间的互联互通，网络信息的需求与供给，也不论是网络信息中介机构的萌芽与发展，网络各行为主体"趋利避害之本能"，都直接或间接地表明网络进程所具有的占支配地位的规则性对网络生活所形成的重大意义。

如果没有自然进程的规则性，我们就会生活在一个疯狂混乱的世界，在空虚世界中，我们会被反复无常且完全失控的命运折腾得翻来覆去，似同木偶一般。人类试图过一种理性的有意义的和有目的生活的所有努力，都会在一个混乱不堪的世界里受挫。网络环境中，虽然自然规则性也会受到种种例外或自然界有序运动的中断影响，比如天体相撞等不可抗力对网络传输所造成的影响，但是这并不足以使人们怀疑网络秩序是网络环境的自然需要。网络的产生虽然给人类生活的各方面都带来了巨大的影响，但是不要忘记这只是人类发展历史进程的一个阶段；虽然网络的产生对传统知识产权带来了巨大的冲击，但是不要忘记完全抛弃知识产权制度的"乱改滥用"，依然要承担着相应的责任。需要强调的是这些责任并不仅仅表现为法律责任，还包括诸多的网络组织机构对这种漠视规则的行为的排斥与打击。网络环境中，理性的、有目的网络生活是人类现代文明，特别是网络文明的标志之一。

2、网络秩序是理性化的需求

网络行为主体的网络生活都在遵循着一定的习惯。比如何时阅读网络新闻，何时处理电子邮件，何时去电子公告栏发个帖子，何时去聊天室与网友侃上几句等等，实施这些行为都在自觉或不自觉地遵循着某些规范。

随着网络生活的日益丰富，由规范调整网络事务的领域也在不断地扩大。甚至因为偶然组成的聚集群体中也会产生一些规范。比如，为了应对黑客时，可能会有背景极为不同的网络主体构成一个组织，按照某些习惯或规则来处理相关的事务。这就是网络秩序的理性需求使然。

无需否认网络秩序的理性化需求，会因为网络环境中的或其他的偶然情形所阻碍。有时还会被普遍的混乱状况所挫败。我们甚至不能断言，对人类事务中秩序的寻求已被普遍承认为个人努力或社会努力的一个有价值的目标。这是因为始终存着那种"生活放荡不羁"（bohemian）的人，这种人蔑视学究式的条理性，且得意于其生活方式的自发性与不加约束的冲动性。特别是一些富有创造力的伟大的艺术家，更倾向于"罗曼蒂克"的生活方式，而不是普通公民那种有条不紊而且往往是墨守成规的活动方式。网络聊天室里不时地闯进那种既具有放荡不羁的性格又崇？quot；罗曼蒂克"式的生活的一个个网络高手。他（她）们以所实施的系列行为公开宣称，"自发的随意的生活方式——服从于情绪和情感力量——要比爱秩序和原则化的理性更为优越。"网络环境中发生的许多事实，都在与法律和秩序形成对抗。可能由于行为主体的力量、拥有的资源和方方面面的限制和制约等原因，使这种对抗的程度与范围不尽相同，有些时候还不是非常的明显。但是，这种对抗是而且始终是现实的一方面。漠视这种现实，是错误的，不利于正确地理解，网络秩序是理性的需求这一论点的意义和真正内涵。

3、网络秩序提供了网络生活的有序性和稳定性

弗洛伊德指出，人类神经系统在节省能量与减少精神紧张方面的需要，解释了人对于有序生活方式的先见取向。通过搜索关键词的办法，在收集网络资料时产生了令人满意的结果，那么此后就有可能不作任何思考便在日后效仿这一方法。这是因为，"任何人都只有有限的精力去干他们在以前未曾干过的任何事情".当然，人们不满足搜索引擎获取的个人资料时，可能就会使用类似"小甜饼"软件，去秘密的获取与网络隐私有关的信息资料。为什么越来越多的网络行为主体，强烈要求使用"小甜饼"软件搜集网络个人信息资料时，需要事前告知并获得许可，就是因为由于遵循规则为人类事务赋予了一定程度的可预见性，利于必要的行动和措施以防出现相反或不利的后果。"一种源于过去的权威性的渊源，会以一种重复的方式被用来指导私人的或官方的行为".要清楚地认识到，网络行为主体遵循规则化的行为方式，为网络生活提供了很高程度的网络有序性和网络稳定性。关键问题在于，这种规则是否能被实践证明是权威性的源渊。

（二）、网络行为规范的多元化

当前网络上所出现的各种严重缺乏网络文化素养的光怪陆离的现象，不能说与当前社会秩序的现状无关。从这个角度来观察，来自于现实世界的公权力机关目前所从事的网络的查缉行动，似乎很难不被联想成是其在现实世界里无法有效遏止犯罪的情形下，准备以网络公民为代罪羔羊，以求快速塑造其具有扫荡犯罪决心的形象。以现有的法律规范直接地移植于网络环境中，实践证明是行不通的。垃圾电子邮件的控制，就不是现有的广告法、消费者权益保护法以及民法能够解决的问题。网络服务商在控制垃圾电子邮件的过程中发挥着非常重要的作用。网络服务商所公布的受理滥发垃圾电子邮件的处理程序，是否符合行业的要求，比如对医药网站或提供网络电子支付服务的网络服务商，与一般的生活类网站相比，对网络个人信息资料的保护标准和程度的要求，就有着很大的区别。而这些标准的把握，就要求行业自律性组织的参与。

行业自律性组织在制定和执行相关的标准时，行使着对反滥发垃圾电子邮件行为规范执行情况的监督职能。与此同时，还可以通过第三方认证机构与行业自律性组织联合行使该职能。对于已经达到了基本要求或符合相关标准的主体，可以通过授予认证标志等形式予以确认或显示。网络环境的特征决定着，网络行为规范的形成应当是由法律规范与其他包括行业自律性规则，第三方的认证标准等等一系列的内容共同组成，必须是多元化的。换言之，不要期望法律能够解决所有的问题，网络行为规范法律至尊一元化的观念必须要转变。

（三）、网络服务商责任对网络规则的影响

网络空间既非传统的有中央政府的领地区域，也非传统的经济意义上的市场。涉及网络空间时，将传统的法和经济学的分析与公共选择理论的分析截然分开是行不通的。很显然网络空间不仅对用以分析法律的市场理论提出了挑战，还使得"我们必须结合网络空间私法特征来分析有关网络空间的宪法、公法和政治特征的效果".在分析网络服务商责任时，必须结合网络规则的制定与网络空间中法律的执行。

网络空间的低交易成本可以使个人被组织起来。网络空间减少了在识别相关当事人、交流、共同行动、以及传播共享信息等方面的成本。这能导致规则制订程序日益分散化和民主化，网络空间可以使团体和个人参与到程序的各个阶段中去。这会使公民更加积极地参与管理并有效控制政府行为。由于网络服务商地位的特殊性，使其在网络规则制订程序日益分散化和民主化的进程中，发挥重要的作用。通过对网络服务商责任的调整，除了实现公民更加积极地参与管理并有效控制政府行为的目的以外，还有助于网络行为规范多元化的形成。

经济学理论仅仅把技术看作是某种设计或结构上的限制，因为依据法的经济学分析，有关管制的观点有一个主体选择行为的假定。对法律规则进行经济学分析所基于的假定是理性的代理人能控制他们的行为，他们是为其追求最大化效用的愿望所驱动。有时有必要使用规则来对因其他原因（市场失灵情况）而遭致扭曲激励因素来促使他们选择有效率的行为。如果某个设计仅仅是禁止某种行为。我们就不能再谈论管制和激励的问题了，因为就鼓励或禁止行为的法律而言，个体不再有选择了。然而，网络空间在执行方面最重大的变化是网络空间基础设施有调整行为的能力。构成网络空间的计算机程序、通讯设计和网络结构不是中立的，它们体现了一定的社会秩序，约束着规则使用者的行为及其相互往来活动，并且确定了网络用户进行活动的范围。加密与解密技术，电子认证与电子签名技术的选择与应用，为之适例。这就涉及到法律介入的问题。网络服务商责任的归责原则的设计，直接关系到网络空间规则设计体系的科学性。

网络行为规范多元化的客观要求，使得包括技术手段在内的非法律规范制度与包括网络服务商责任为内容的法律制度，适用于同一个人或同一个网络行为主体时就发生了重叠。它们有可能相互冲突，或许会相互竞争。大多数情况下，国家不会容许互相竞争的执行主体以危及它对执行之垄断地位的方式行事。这就是问题的症结所在。网络服务商责任制度的设计要高度重视这一问题。

（四）、网络服务商责任与其他网络控制力量的关系

网络空间里，法律规范作为调整一系列关系的调节器，所发挥的决定性作用是不容置疑的，网络服务商责任制度的价值就是例证。但是，仅凭法律规范的社会控制力量显然是不够的，本文已经讨论了网络行为规范的多元化问题。实际上网络空间的权力、行政、道德和习惯等这些工具，是在实现网络目标的过程中，用来补充或部分替代网络法律规范的。

1、网络服务商责任与网络空间权力

在社会生活的现实中，权力与法律都极少以纯粹的形式出现。如果出现一种完全不受规范限制的社会权力，那么这往往是一种暂时的现象，它表明政府正处于一种极度危机或严重瘫痪的状况。一个政治国家的典型事态，既非以无限权力的统治为特点，亦非以严格的规范控制为特点。一种社会秩序的典型情形表现为权力与法律的某种相互渗透。在网络法律规范制度的建立与完善过程中，必须要恰当地认识权力与法律的关系。我们在研究与设计网络服务商责任的时候，必须要充分、全面地了解与分析权力的范围和扩张程度。建议要重点考虑以下几个方面。

网络的产生和发展，带来了许多危机和重大变革。在危机和社会变革的时期，利益不同的新集团联盟都会要求法律承认他们的主张，而且这种时期中的法律只有表现出相当程度的灵活性和适应性才能使自己免于崩溃。我们必须认识到，在人类的社会生活和政治生活中起作用的那些能动力量，总是力图渗透进法律用来保护现行制度和势力范围的防御性盔甲里。权力总是不断地争夺和蚕食法律的实质。网络空间无法打破这一规律，网络行为规范也无需打破这一规律。但是最基本地要求是，包括网络服务商责任在内的网络法律规范制度的基本理念，要充分地表现出对这一规律的透彻理解。我们要认识到在权力未受到控制时，好比高涨自由流动的能量，其结果往往具有破坏性；我们还要认识到权力的行使，常常以无情的和不可忍受的压制为标志。在权力统治不受制约的地方，它极易造成紧张、磨擦和突变；我们要进一步认识到，在权力可以通行无阻的社会制度中，发展趋势往往是社会的权势者压迫或剥削弱者。拥有绝对权力的人试图将其意志毫无拘束地强加于那些为他所控制的人。而这种统治形式具有一个显著特征，即它往往是统治者出于一时好恶或为了应急而发布的高压命令，而不是根据被统治者的长远需要而产生的原则性行动。我们不希望网络空间的行为规则是这样一个令人失望和难以忍受的状态，但是，如果真的这样，网络服务商责任归责原则和责任范围的科学性将被无情地抛弃。通过网络空间的个人和群体广泛分配权利以达到权力的分散和平衡这一结构建立的企图，也就变得是那么的虚幻和渺茫。

由于法律对无限制行使权力的作法设置了障碍，并试图维持一定的社会均衡，所以许多方面我们都必须把法律视为社会生活中的一种限制力量。法律与赤裸裸的权力所具有的那些侵略性、扩张性趋向大相径庭，因为它所寻求的乃是政治和社会领域中的妥协、和平与一致。网络服务商责任制度中，不仅要体现出对包括政府权力在内的部分权力的限制，迫使掌权者或者所谓的"网络空间的监管者"按照一定的行为方式和规则来行事，而且还要特别体现权力和利益的分散和平衡，以求得用连续性与恒久性的网络法律规范，实现网络信息交换的自由化与网络价值的最大化。

2、网络服务商责任与公共行政

在一个复杂的社会中，有许多相互冲突的利益需要调整，公共福利也必须加以保护以使其免受反社会的破坏性行为的侵损，因此由政府直接采取行动进行管理也就成了势在必行之事了。然而，我们必须清楚地认识到一个纯粹行政统治的国家不会对人格的尊严给予应有的尊重。如果一个公共行政制度只注重结果而不关注人权，那么它就有可能导致独裁和压迫，因为公共行政的效率原则并不是终极目的。

从表面看来，公共行政与网络服务商责任没有什么关系，实则不然。我们完全可以想象，缺少规范性的、失去必要的限制和有效审查的公共行政，必然会产生政府官员任意滥用权力的现象。为了追求行政的治理效率，随意地将相关的职责与义务强加于其他行为主体的身上，也就成了司空见惯事情。

比如，"网吧的经营者对国家法律、法规禁止传播的信息负有监督、举报并停止上网和查阅的责任。"这一规定科学性与合法性就是很值得研究的。第一，上述规定明显地加重了网吧经营者的责任，法律依据何在？第二，网吧经营者不是执法机构，它以什么为依据判断使用者的使用是违法的，对使用者采取停止上网的措施的法律依据是什么？第三，如果因判断错误停止使用者上网，造成了使用者的损失由谁来负责赔偿？第四，网吧经营者采取什么样的措施对使用者进行监督才算合理，是否有可能产生侵犯使用者隐私权或其他人格权的结果发生？在回答了这些问题后，就可以很明显地看出来，这些责任是有关行政机关的管理责任，只有依法享有行政管理、执法权的行政管理机关才有权行使，由网吧的经营者来承担或行使，是不合适的。这不仅不能有效地对使用者的行为进行有效地监督，而且还会造成，因不当加大网吧经营者的责任，致使其成本加大负担太重，从而有可能毁了这个行业。从这个例子来看，对网络服务商的责任加以必要的限制，应当成为这一责任制度科学性标准的内容之一。

网络服务商责任制度的作用并不是单纯地为了处罚或压制，而是为了网络行为提供规范性的安排，为了网络空间各种利益的平衡与行为主体的和谐共处，使网络服务商的现存价值得到保护并使新的价值得以增进。使用强制性制裁的需要愈少，法律也就更好地实现了其巩固社会和平与和谐的目的。因此我们完全有理由认为，如果人们不得不着重依赖政府强力作用为实施法律命令的手段，那么这只能表明该法律制度机能的失效而不是对其有效性实效的肯定。既然我们不能根据一个社会制度的病态表现来给该制度下定义，那么我们也就不应当把强制的运用视为法律的实质。正如佩顿（Paton ）曾确切地指出的，"学术界对制裁的过于关注，导致了一种错误的法律观。健康观念使我们首先想到的并不是医院和疾病、手术和麻醉，而不论这些东西对于维护社会福利是多么必要。最好的医疗方法是预防疾病的发生，正如法律的真正益处在于它确保有序的平衡，而这种平衡能够成功地预防纠纷。为了使法治在网络空间里得到维护，行政自由裁量权就必须要受到合理的限制，网络服务商责任制度应当就网络服务商的责任做出适当的限制，以防止行政机关滥用权力随意地加重网络服务商的责任。这是网络服务商责任制度的重要使命。同时，处罚与压制不是法律的本质，这一论点，是网络服务商责任制度要重点把握的，特别是在目前情况下，也是要尽力避免的。如果不能很好地处理这一问题，那么将有可能出现行政行为的效率愈高网络服务商的责任愈大，对网络信息流动自由化的压制就愈大的后果。

三、网络正义的探索对网络服务商责任的影响

由于正义的概念关系到权利、要求和义务，所以它与法律观念有着紧密的联系。社会正义观的改进与变化，常常是法律改革的先兆。当人们提出正义要求时，从很大程度上来讲，这些要求则是向那些有权力凭借以制裁为后盾的具有拘束力的规范手段控制人们行为的人提出的。人们对网络正义的探索和追求将会对网络服务商责任制度的建立产生重大的影响。

（一）、网络服务商责任制度的自主性与网络正义

网络法律的秩序要素，所关注的是网络群体或网络社区对某些网络组织规则和网络行为标准的采纳问题。这些网络规则和网络标准的目的，就是要给千头万绪且又混乱不堪的网络活动设计出某些模式和结构，从而使整个网络及网络的社区避免发生无序、失控的动乱局面。基于对网络法律秩序的这种理解，网络秩序概念针对的是网络空间生活的形式而非网络空间生活的实质。前文已经对网络秩序是理性化的需求做了论证。所以必须认地发挥网络法律的秩序作用，以防握有强制力的主体和个人采用专断的和完全不能预见的方法去对待其他的网络行为主体。这就要求网络行为规范基本上要满足三个条件：一是，为网络行为主体提供一定程度的安全保障；二是，所确定的网络行为责任是可以预见的；三是，相关的规则条理清楚且易于精确的界定。然而，理性的思考要求我们也必须认识到，网络法律规范满足了上述条件，不足以创造出一个科学的网络空间的生活样式。客观事实告诉我们，网络法律规范的秩序性要素能够消除网络主体间人际关系中