论知识产权冲突协调原则

一、引言

就知识产权而言，这种“四维度”表现为“保护期的有限性、空间上的地域性、权能上的独占性和对他人的绝对性”。知识产权的这些特征，演绎出了因国家而异的知识产权保护体系，同时导致知识产权各类权利之间的冲突以及知识产权与其他类型权利的冲突。我国的知识产权冲突始自80年代，以“杨沫名誉权纠纷案”[5]为序曲，开启了著作权与名誉权之异网域权利冲突的帷幕。幕启不久，1988年底由中国美术学院在北京美术馆主办的“人体艺术大展”，又上演了被展作品之部分模特控告主办者侵犯名誉权的剧目。此后，此类冲突迅速在中华大地强性蔓延。近十年来，知识产权冲突急剧攀升。至1996年，相继又发生了两起尤为引人注目的同网域权利冲突，即《武松打虎图》著作权与商标权冲突案和“三毛”角色著作权与商标权冲突案。另一方面，新崛起的知识经济，为知识的创造、传播和利用，展开了更为广阔的舞台，让知识对社会、经济、文化和技术的奉献力更加凸现；与此同时，必将引发出更为复杂的知识产权冲突。如何协调诸如此类的异网域权利冲突或者同网域权利冲突案，向知识产权的理论与实践提出了严峻挑战。我国现行的知识产权法律体系，尽管才刚于90年代构创完成，且饱餐了发达国家花费几百年时间酿造的精华，但仍然存在许许多多的空漏和缺憾；又加之理论的贫乏和实践的偏执，所以有关机关或者法院在处理这类冲突时，常常是以偏概全，就事论事，缺乏效率。鉴于此，本文拟从权利网络结构分析入手，透视知识产权冲突之内核，以节约救济成本，提高权利效率，兼顾法律公平为指针，浅抒管见，以资商榷。

二、权利网络结构分析

中国社会之有权利的观念、体系和保护机制，自初民之有社会始，非自“西学东渐”、“旧邦新造”始。[6]在中国古代社会，虽然不曾有过“权利”术语，但是社会生活中的人们几乎都知道“什么是我的，归我所有；别人的东西，我不得侵犯。”同时知道“有所为，有所不为”。初民的这种权利观念，纵然处于较低层次，但的确是一种客观实在。经过久远历史的沉淀和文化教义的滋润，国人的权利意识有了长足的提升，使权利逐步地向纵的方面延伸和横的方面拓展，展示出了权利之树的勃勃生机。自本世纪以来，大多数国家便已编织造就了自己的权利网络体系，纲目清晰，层次有序。

国家缔造法律制度的最终目的，因社会形态和历史阶段的不同而有所差异，但有一条主线贯穿始终，即以强有力的国家机器保障每一国民能够均等、公正地享受权利，理性、自由地行使权利，恒定、高能地获得利益。因此有必要将法律为国民所创设的权利网络系统的样态展示出来，以利于每一公民或者社会团体在四维权利空间实现其权利效益。在权利网络体系中，法律为国民所创设的权利可分为两大类：一类是纲性权利，另一类是目性权利。由宪法为国民创设的全部权利之总和为纲性权利，即为权利网络体系之“纲”地位的权利；由其他一切法律为国民创设的全部权利之总和为目性权利，即处于权利网络体系之“目‘，地位的权利。纲性权利处于统揽全局的地位，是目性权利的基础和依据。没有无宪法依据的权利，也没有与宪法权利（即纲性权利）相抵触的权利，因为任何与宪法相抵触的法律都是无效的。另一方面，每一枝目性权利其本身又可以构成一个分权利网络体系，如政治权利体系、民事权利体系、诉讼权利体系和经济权利体系等。创建一个高效、公正、理性和协调的权利体系，是一项浩繁复杂的巨大系统工程，只有始期，没有终期。通过对整个权利网络体系检索、浏览，即可发现其所具有的四个基本特征：第一，线条清新，轮廓分明，涤除了笼罩在权利集合上的一层薄雾；第二，权源准确，层次有序，理顺了许多权利之间的关系，为协调各项权利之间的冲突展开了思路；第三，效应突出，扬抑流畅，聚合了法定权利之实质核点，让权利主体更能充分地发挥其权利效能；第四，透视性强，指向明晰，联络了经济、社会发展的前锋为权利繁衍而创造的机遇。

根据各类具体权利在权利网络体系中所处网络层次的位置，可以将全部权利划分为高网层面权利、低网层面权利和同网层面权利。从宏观上讲，网络层面较低的权利属于具体权利，网络层面较高的权利则为抽象性权利。例如，民事权利就属于高网层面权利，而肖像权、名誉权、著作权等则属于低网层面的权利；诉讼权利属于高网层面权利，起诉权、撤诉权、申诉权等则属于低网层面权利。同网层面权利是指两项或者两项以上的权利处于权利网络体系的相同层面，彼此没有高低包容关系。如民事权利、经济权利、诉讼权利等属于同网层面权利；著作权、专利权、商标权等也属于同网层面权利。将权利作这种网络层面划分的法律意义在于：理顺各权利之间的关系，以确立协调权利冲突之原则。

无论权利处于哪一个网络层面，都有其正向效应和负向效应。处于正向网络层面的权利，称为正向网面权利；处于反向网络层面的权利，称为负向网面权利。就某项具体权利而言，若权利主体适“度”用之，不仅能给权利主体自身带来利益，还能为社会和公众带来利益，故应扬之；若权利主体超“度”用之，便会产生负向效应，有违法律之初衷，故应抑之。例如，隐私权是一项低网层面权利，其本身并无正向或负向效应。当公民甲以某种方式获知公民乙的隐私并恶意披露时，公民甲之行为便构成了对公民乙隐私权的侵犯。在这种情况下，公民乙对甲主张侵害隐私权，就是正向网面效应，应肯定之。公民乙若以自己享有隐私权为由，拒绝向人民法院交代犯罪事实，其主张就是负面网面效应，应否定之。有许多低网层面权利，还可以作为原生权利滋析寄生权利。它们之间具有一种“寄生”关系，即此一权利根植于彼一权利之上。只有合法权利才能滋析出寄生权利；原生权利的转移或者消灭，必然导致寄生权利的转移或者消灭。寄生权利只能由原生权利主体依法设立之，不能自动产生。例如，所有权与担保物权的关系，就是原生权利与寄生权利的关系。当所有权人以其依法享有所有权的物品设立担保时，担保物权便产生了。非所有权人不得在他人的物上设立担保物权。又如，专利权与被许可人获得的专利实施许可权，也是原生权利与寄生权利的关系。在此应当注意：原生权利与寄生权利的关系，不是种权利与属权利的关系。首先，属权利与种权利之间的关系，是法律创设的；而原生权利与寄生权利的关系，是权利主体依自己的意志创设的。例如，知识产权是种权利，著作权、专利权、商标权等是属权利。其次，种权利与属权利之间不会发生冲突，而原生权利与寄生权利之间时常发生冲突。例如，知识产权不可能与著作权、专利权或者商标权发生冲突，而专利权却可能与被许可人的独占实施权发生冲突。最后，属权利全部之总和正好与种权利重合，而寄生权利与原生权利不具有这种关系。由此可知，低网层面权利上不仅可能繁衍出诸多寄生权利，而且还可能包含若干属权利。

在整个权利网络体系中，知识产权属于民事权利之属权利，同时又是著作权、专利权、商标权和制止不正当竞争权等诸权利的种权利，与物权、债权等属于同网层面权利。知识产权本身可构成一个子权利网络体系。该子权利网络体系的纲性权利依据是宪法的知识产权条款，例如美利坚合众国宪法第1条第8项第8款即为美国的知识产权条款；《中华人民共和国宪法》第45条即为我国的知识产权宪法条款，此即为我国构建知识产权网络体系的宪法依据。次一级的依据为《中华人民共和国民法通则》中的知识产权条款，其效力仅次于宪法条款。再次一级的依据是《知识产权法典》，其核心作用有三个：第一，构筑整个知识产权网络体系的框架；《知识产权法典》的这个作用是其他任何法律都无法替代的，但令人遗憾的是我国目前尚无《知识产权法典》，故而造成了人们对知识产权概念之内涵和外延的“公婆不和”现象—即公说公有理，婆说婆有理；出现一个问题，自造一种理论，偶得一种结论，引起一阵争论，最后没有定论。这种现象还要持续多久，无法预见。第二，创建一套原则，即只有《知识产权法典》才能创制出一套具有宏观指导价值的、适用于全部各类具体知识产权的原则；这一重大法律使命非《知识产权法典》不能完成。第三，精设知识产权救济指针。就我国目前的情况看，各单行知识产权部门法都规定了各自的救济措施，能够相对可行地片面救济自身，却不能有效协调与同网层面其他权利的冲突，因为其救济原则总是狭隘地偏向自己，缺乏高瞻远瞩的宏视效应。最后一级的依据自然就是各单行法，它们分别是《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》等。在没有《知识产权法典》的情况下，它们的作用不可替代，是整个知识产权网络体系的基础。

三、各类权利冲突透析

（一）权利冲突之导因透析

权利不是空穴来风，而是根植于相应客体之上的社会关系。衍生权利的客体，可以是有形物质实体，如房屋、土地、家用电器或者其他商品等；也可以是无形的非物质实体，不占有任何物理空间，不可触摸，如名誉、人格、身份、生命、服务、知识产品等。权利寄生于客体，客体衍生出权利。每一项权利必然依附于某一特定客体，但一个特定客体，不一定只衍生出一项权利。特定客体被置于特定的社会环境和法律环境之中，就能从不同侧面、不同视角和不同切入点衍生出不同的权利。这些权利，构成权利网络体系中的一个立体权系，使立于该权系中心的权利主体，仿佛置身于一个屏蔽体内，免受来自任何方位的侵扰。构建法律体系，就是为了创设这样的屏蔽体。屏蔽性越强，意味着法律体系越完善，法律空漏就越少。法律规定特定客体从不同侧面、不同视角和不同切入点衍生的诸权利，彼此之间的关系大体有三种形态：第一，同主共存形态，即根植于同一客体的各项权利归属于同一主体。处于该形态下的各项权利彼此的归属凝聚于一体，故没有冲突。第二，异主共存形态，即根植于同一客体的各项权利归属于不同的主体，但各权利主体之间通过构造相容管道，使得彼此的权利和睦共存，各受其利。第三，异主抵触形态，即根植于同一客体的各项权利归属于相异主体，且彼此之间没有构建起相容管道，致使一方权利主体的权利阻却了他方权利主体的权利，从而引发冲突。

权利冲突，是指由同一客体依法衍生的两项或者两项以上权利相互矛盾或抵触的法律模态。构成权利冲突的要件有四个：I.客体的同一性，即两项或者两项以上权利根植于同一客体。由相异客体衍生的诸权利不会发生冲突，因为一个特定客体就是一个相对独立的权利衍生源，各自形成自己的独立权利体系，可能重复，但不会冲突。此处所指的“同一客体”是法律意义上的而非自然状态下的同一客体。公民甲、乙两人分别独立研究开发完成的一项发明，彼此相同。从自然状态看，甲、乙两人的发明不具有同一性，但从法律的角度看，它们却是同一的。由同一客体衍生出来的多项权利并不必然发生冲突。2.主体的相异性，即由同一客体衍生的多项权利归属于不同的主体。若这样的多项权利归属于同一个主体，也就没有了冲突。3.权利的合法性，即由同一客体衍生的归属于不同主体的多项权利，都具有相应的法律依据或者合同依据，否则，彼此的关系就不是权利冲突，而是侵权行为关系。例如，甲公司拥有一件注册商标“TITANIC”，使用于洗衣机上；乙公司未经甲公司许可，擅自将其未注册商标“TITANIC”使用于脱水机上。此时乙公司的行为就是对甲公司注册商标专用权的侵犯，不是权利冲突。假如乙公司将“TITANIC”作为商标提出注册申请，并被核准注册使用在“脱水机”上。这时，乙公司使用商标“TITANIC”于“脱水机”上的行为，不构成侵权，因为乙公司使用商标“TITANIC”是行使商标专用权的行为。在这种情况下，乙公司对“TITANIC”的商标权与甲公司对“TITANIC”商标的权利发生冲突。此时，甲公司可以在法律规定的一年期限内对乙公司的注册商标提出争议，由商标评审委员会裁定撤销乙公司的注册商标；甲公司还可以乙的注册的行为违反诚实信用原则，请求商标评审委员会裁定撤销之。4.两项或者两项以上的权利相互抵触，即一个权利主体行使其权利，必然构成对他人权利的限制或者损害。如若不产生这样的后果，它们就没有冲突。

（二）权利冲突透析

权利网络体系是由若干个不同的权利网域系统构成的，包括广域权利网系统、局域权利网系统和点权利。每一个点权利可归于一个局域网权利系统，每一个局域网权利系统又可归于一个广域网权利系统，最终归于总权利网络体系。如著作权是一个点权利，归于知识产权局域网系统，再归于民事权利广域网系统，最后归于总权利网。若两个点权利同属于一个局域网系统，则称为同网域权利；否则，称为异网域权利。

异网域权利冲突，是指根植于同一客体的两项或者两项以上的权利（点权利），分处于不同的局域权利网，但却彼此抵触的法律模态。当一个点权利主体进入自己的权利状态时，随之便可能干扰另一点权利主体有效地进入权利点。例如著作权与名誉权的冲突，即属于这种冲突：因为著作权属于知识产权局域权利网，名誉权属于人身权局域权利网，若作品所描述的内容涉及到某公民的名誉，那么著作权人的著作权就要受到该公民名誉权的限制。在未获得该公民授权前，著作权人擅自将其作品发表，就可能构成对他人名誉权的侵犯。本文所指的异网域权利冲突，专指知识产权局域网中的点权利与他局域网中的点权利发生冲突的事例。著作权人若擅自发表包含有他人肖像的作品，其行为便可能构成对他人肖像权的侵犯，此为著作权与肖像权冲突；著作权人若擅自发表包含有抵毁他人名誉内容的作品，其行为便可能构成对他人名誉权的侵犯，此为著作权与名誉权冲突；著作权人若擅自发表包含有关于他人隐私材料的作品，其行为便可能构成对他人隐私权的侵犯，此为著作权与隐私权冲突。诸如此类冲突，皆为异网域权利冲突之范例。除了异网域权利冲突，更多发生的是同网域权利冲突，即著作权与商标权之间的冲突，商标权与著作权之间的冲突，著作权与专利权之间的冲突，专利权与著作权之间的冲突，专利权与商标权之间的冲突等。

四、权利冲突的协调原则

第一协调原则：在相同权利发生冲突时，应当遵循“扬先抑后‘，原则—张扬在先权利，否定在后权利。

任何权利都必须根植于某项客体之上，且特定的客体能够依法衍生出许许多多权利。就知识产品而言，不同的权利主体在同一知识产品上往往创设出相同的权利。在某些特殊情况下，不同权利主体在同一知识产品创设的相同权利虽然能够和平共处，例如独立创作出相同或者相似作品的作者都能依法享有著作权，但在绝大多数情况下，具有独占性特征的知识产权不能容忍不同主体就相同或者相似的知识产品共同享有相同的权利。在这种情况下，必然导致权利冲突。在处理这样的权利冲突时，确定权利主体获权的先后顺序，就是关键所在。先生长出来的权利，较之在后生长出来的权利，为在先权利；在此之后再由该项客体所生长出来的权利，是为在后权利。在后权利的生长，不仅是社会客观现实关系的必然体现，而且是必要反映。在许多情况下，在后权利更能映衬出相应客体所具有的价值。当然也不排除因法律的疏漏、执法者的错误或者行为人的不法而孽生出在后权利。但是，无论如何，在后权利是一种客观存在，我们必须正视它。

第二协