抗辩权基本理论初探

[摘 要]抗辩权滥觞于罗马法之诉讼中，后来渐具有实体法的意义。经德国学者抽象后，打造出现代民法之抗辩权概念体系。本文通过对抗辩权的历史回顾，通过德国的抗辩中的Einwendung和Einrede与中文语境下的抗辩与抗辩权的对应关系，来理清抗辩权的概念。最后围绕抗辩权的概念，对抗辩权的特点、分类、行使进行一下探讨。

[关键词]抗辩，抗辩权，不需要主张的抗辩，需要主张的抗辩

一 历史回顾

抗辩概念源自古典罗马法中的exceptio （抗辩，反对之意），最先是一种程序上的抗辩方式。 在后古典时代，exceptio开始具有实体法意义。随后注释法学家提出实体意义上的抗辩概念，并且将被告否认诉因之外的辩护都归入exceptio，即实体法上的抗辩不应该包括对诉因的否认。实体抗辩和“iuris”抗辩（即法律抗辩）须由被告主张，“facti”（事实）抗辩由法官以职权考虑。但德国民法典（BGB）中有关实体抗辩的概念来自于潘托克顿法学家们，尤其是Windscheid的贡献。在萨维尼时代，exceptio只是被理解为一种被告据以对抗诉讼的辩护工具， Windscheid首次提出不同看法，像其他历史法学派的人一样，温氏从传统罗马法入手，通过对罗马法的反复研究，指出了exceptio的实体法地位，温氏认为，exceptio不仅是“针对诉权的防御”，也是实体请求权实现的“消极前提”。随着研究的重点转向实体意义的抗辩，温氏甚至认为程序中不存在抗辩。温氏关于实体抗辩的观点引起学界的激烈争论，许多人认为，抗辩最早源于裁判官法令，因此古代普通法中不存在抗辩。其后的潘托克顿学者注意到权利之不存在和权利被抗辩阻碍两者的区别。这两种情况无法用同一个术语概括之，而且在实践中的确有分别：阻碍权利形成或消灭权利的事由应依职权考虑；而抗辩的效果唯被告主张才产生，从而实体抗辩权的概念逐渐得到了公认。 由此可见，民法上的抗辩概念的发展历史，就是一个从程序概念演变到实体概念的过程。

二 抗辩权的概念

大陆法系民法中的抗辩权概念，虽然渊源于罗马法，但却是在德国学者的抽象中发展起来的。欲深入了解抗辩权的概念，则可以从德国法上的抗辩制度来着手。德国实体法中用来表示抗辩 的术语有两个，即：“Einwendung”和“Einrede”。而产生这种术语上的区分，是为了分清某种辩护手段应自动产生效力，还是仅仅依据被告的相关愿望才产生效力。第一种情况下的辩护手段可称为“无需主张的抗辩”（Einwendung），而第二种情况下的抗辩手段可称为“需要主张的抗辩”（Einrede） .德国法上这种对实体法中的抗辩的分类，也是前面所分析的抗辩概念发展的必然逻辑结果，尽管抗辩已经演变成为实体法上的概念，但其存在的价值更多还是为了在诉讼上为被告的辩护提供实体上依据。但需要注意的是，在德国《民事诉讼法》中， “Einrede”还有其独特的意义。民事诉讼法将被告的辩护分为两类：一类是被告否认原告的事实陈述，另一类是被告另外对原告的诉讼请求提出反驳。这第二类的事实就叫做抗辩（Einrede）。因此，在民事诉讼中，抗辩（Einrede）并不是“Einwendung”的对立概念，而是“被告否认原告的陈述”的对立概念。作这种区分的意义体现在举证责任的分担方面。 对此，德国著名民法学家拉伦茨也指出，实际上这里最好用“异议”来表示《民事诉讼法》中的抗辩（Einrede）。这种异议包括三种情况：第一是提出一些事实，如果事实存在，原告所主张的权利就不会发生（即阻止权力发生的异议）；第二是提出这样的事实，如果事实存在，原告所主张的权利尽管曾经发生，现在又复消灭（即权利消灭的异议）；最后才是提出这样的事实，它形成一个《德国民法典》意义上的抗辩权（Einrede，笔者注）。 由此可见，即使在德国，由于语言文字表达上的局限，德国实体法上的抗辩（权）与德国《民事诉讼法》上的抗辩也容易使人在理解上产生混乱。同理，在中文语境下，我国《民事诉讼法》中的抗辩与民法上的抗辩（权）的关系，在我国学者的认识中，也是比较混乱。但我们比较幸运的是，我们可以通过两个概念——抗辩与抗辩权的含义的重构与整理，来为抗辩权找到一个合理的定位。

抗辩，按照《新华词典》的解释是：“不接受责难，为自己辩护。”在罗马法中，抗辩是赋予被告的一种辩护手段。 可见，从一般的认识观念和抗辩的发展历史来看，抗辩是诉讼上的概念，它是诉讼中的防御方法之一。被告陈述应由自己负担举证责任的事实并以此与原告主张的法律效果或权利关系相争，称为抗辩 .我国学者一般将抗辩分为三类：其一，权利障碍之抗辩（rechtsverhindernde Einwendung），即主张原告之请求权，基于特定的事由，自始不发生。其二，权利毁灭之抗辩（rechtsvernichtende Einwendung），即主张原告之请求权虽曾一度发生，惟其后因特定事由，已归于消灭。其三，抗辩权（Einrede），即被告对于原告之请求，有拒绝给付之权利。前两类抗辩，学说上称为诉讼上的抗辩。后者称为实体法上的抗辩权。 .由相对应的德文名称可以看出，我国学者所言的权利障碍之抗辩与权利毁灭之抗辩属于德国民法中的“无需主张的抗辩” （Einwendung），而抗辩权则是“需要主张的抗辩”（Einrede）。在德国法上，Einwendung和Einrede都是指抗辩，而我国学者为何独将Einrede翻译为抗辩权（本质为一种权利）呢？可能是因为Einrede是需要主张的抗辩，而在一般观念中，权利的行使必须要主张才能被认可，这样，将Einrede理解为抗辩权很合乎逻辑。可在中文语境下却产生了这样一个麻烦：抗辩是一个上位概念，它包括抗辩权，而在德国民法中，抗辩（Einwendung）和抗辩权（Einrede）则是同位相对立的概念。这样也就不可避免的给我们的概念体系造成混乱。此外，前面已经说了， Einwendung是德国实体法上用来表示实体法上抗辩的术语，为何我国学者将其之子分类概念如权利障碍之抗辩与权利毁灭之抗辩称为诉讼上的抗辩呢？我认为这是一个理解角度偏差上的问题，因为这两种抗辩它是法定的，不需要由被告提出特别的申请，法院可以依照职权直接援引，这样在诉讼上就表现得像是，法院基于程序法上的某种权力（表面上法院是基于司法职权，实质上是实体法上的Einwendung产生的效果）而直接使得原告请求得不到支持，而被告却因法院的职权行为而获得行使抗辩的效果。这样，学者们将其归结为诉讼上的抗辩，貌似行得通。但是，在中文语境下，民事诉讼上的抗辩是一个很大的概念，它包括实体法上的抗辩，还包括程序法上的特有的抗辩。如果将Einwendung称为诉讼上的抗辩，就会造成法律概念逻辑上的不和谐。因此，为了概念的清晰性和一致性，很有必要将Einwendung（具体主要是权利障碍之抗辩与权利毁灭之抗辩）这种以实体法为基础的抗辩，称为实体法上的抗辩（当然如果我们直接引进德国的概念，将Einwendung称为“无需主张的抗辩”，将Einrede称为“需要主张的抗辩”，则即能体现它们二者是以实体法为基础，又能体现二者的区别）。至于抗辩权则与Einrede（需要主张的抗辩）相对应，其本质上虽来源于实体法，但为了与前面的“实体法上的抗辩”的说法相区别，可直接以抗辩权的名称来代表，与其位于同一个位阶。这样，诉讼上的抗辩的分类就如下：程序法上的抗辩、实体法上的抗辩（Einwendung）和抗辩权（Einrede）。

澄清了抗辩权在抗辩这一语境下的位置后，接下来就可以探讨抗辩权（Einrede）的具体含义了。

对于抗辩权的概念，说法不一，有如下观点：一是认为“抗辩权者，系得妨碍他人行使其权利，尤其拒绝请求权人行使其请求权之对抗权也。抗辩权须经行使，始对原法律关系予以影响，故可谓以妨碍他人行使其权利，尤其拒绝他人之请求为其内容之一种特殊形成权。” 二是“认为因请求权人之行使权利，义务人有可以拒绝其应为给付之权利者，此项权利，谓之抗辩权。” 三是认为“抗辩权属于广义形成权之一，乃对抗请求权之权利也。其作用在乎防御，而不在攻击，因而必待他人之请求，始得对之抗辩。又抗辩权主要虽在对抗请求，但并不以此为限，对于其他权利之行使，亦得抗辩，如对于抵销权行使之抗辩及对于抗辩权之抗辩，均不失为抗辩权。（学者则称前者为准抗辩，后者为再抗辩，两者可合称为反对权）”。 四是认为“抗辩权是对抗请求权或否认对方权利的权利”。 五是认为“抗辩权者，妨碍相对人行使权利之对抗权也”。 六是认为“抗辩权指权利人用以对抗他人请求权之权利。”

由上述可知，抗辩权的含义有广狭之分，广义的抗辩权乃妨碍他人行使其权利之对抗权，至于他人所行使之权利是否为请求权，在所不问；狭义的抗辩权乃专指对抗他人请求权行使之权利，亦即拒绝相对人请求给付之给付拒绝权。 但需要指出的是，上述第四种观点没有把握实体法中抗辩权的本质，抗辩权的存在是以承认对方请求权的有效存在为前提，所以抗辩权不是否认权，不是一种否认对方权利的权利。考察我国抗辩权的立法情况，我国《担保法》第二十条第二款规定：抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利（需要注意的是，担保法中对抗辩权下定义是在规定保证人可以享有债务人的抗辩权这一语境下做出的规定，不能认为抗辩权仅仅适用于债权关系中）。因此我国立法上，采取的是狭义的抗辩权的概念，即专指对抗他人请求权行使的权利。但是如果抗辩权仅仅能够对抗请求权的话，那么对抵销权提起的抗辩（如德国民法典第390条，附有抗辩权的债权不得抵销）在理论上应该归为哪一类呢？这种抗辩，属于实体法上的抗辩，不能归于Einrede，则只能归于Einwendung，但Einwendung是无需主张的抗辩，法院可以依职权自动援引，而这种性质与抵销权中的抗辩事由需要由被告自行主张的性质不符，因此，如果将抗辩权仅仅限定在对抗请求权的话，则对抵销权提起的抗辩无法在抗辩体系中找到理论归宿（将这种抗辩权归为限制性抗辩权，是否可行，尚待研究）。窃以为，采用广义的抗辩权概念更有利于抗辩体系的和谐。

在上面的对抗辩权的定义中，有学者将抗辩权理解为广义的形成权，也是有一定道理的。德国民法学者拉伦茨认为，从其法律状态中我们在抗辩权中看到一个形成权，权利人行使这个形成权使针对他的请求权具有可执行或不受限制的可执行的特点，使这个请求权失去效力，同时，产生相应的实体效果（如一个为永久的抗辩权所对抗的债权，在许多情形常被看作已不存在）。但拉氏同时指出，抗辩权和真正的形成权又是有区别的，只要抗辩权存在，也即抗辩原因存在，并不要主张权利，即导致一些实体法上的的法律后果。因此，有抗辩权的债权是不能抵销的（德国民法典第390条的规定，笔者注）。此外，抗辩权人起初曾在诉讼外主张抗辩事实，在诉讼中声明抛弃他的抗辩权，结果就是，法院不再考虑这个抗辩权。如果人们把抗辩权看成一个一般意义上的形成权，那么，人们必须承认，这个权利一经在诉讼外行使就没有了；因此，事后放弃抗辩权是不可能的。 由于民法上之私权依效力分类为支配权、请求权、形成权和抗辩权四种的分法已经根深蒂固了，为了理论的清晰，还是不要将抗辩权归为形成权为佳。

三 抗辩权的特点

抗辩权之目的，乃在对抗请求权之行使，但请求权并不因此而废止，抗辩权云者，不过就已存在之请求权，发生一种对抗的权力而已。 因此，抗辩权就具有了两个最明显的特点：防御性（对抗请求权之行使）和永久性（请求权并不因抗辩权的行使而废止）。

1. 防御性。

抗辩权存在的意义，就是防御对抗请求权的攻击，为被请求人得为拒绝他人之请求给付提供实体法上的支持。它永远都是消极被动的，只有对方行使请求权时，抗辩权才能被激活发动起来，来对抗请求权。因此，它不可能具有主动攻击性。

2. 永久性。

抗辩权之永久性者，乃抗辩权不单纯因时间之经过而消灭之谓，法谚有“诉权系一时的；抗辩权系永久的”之说，即指此言。 一般认为，消灭时效惟能在狭义的请求权里存在，反之，在抗辩权里则不受此限制。 抗辩权之永久性的理论根据主要有：一是，承认请求权消灭时效制度之最主要目的在“社会现状之维持”，抗辩权之永久性亦力求“社会现状之维持”，故二者在表见上，似乎两相冲突，然实质上，二者乃“一体二面”，以共营社会机能；二是，基于某种权利主张现状之维持者，在变更现状之要求未产生前，何有维持现状而积极提起维持现状之实益。因此，倘无对方之行使请求权（即变更现状之请求），而抗辩权会因期间之经过而独自消灭，则抗辩权在事实上无从发挥其机能矣。 窃以为，抗辩权的防御的本性及其行使不能使请求权消灭的特点，决定了抗辩权必须具有永久性，才能发挥其对抗请求权的功能。

需要指出的是，这里的永久性与抗辩权分类中的毁灭抗辩权（永久抗辩权）之“永久”，不可混同。永久的抗辩权之永久性就其效力可永久排除对方之请求权而言，而此永久性之永久则指抗辩权不单纯因时间之经过而消灭而言。故不但永久的抗辩权具有永久性，而一时的抗辩权（如延缓抗辩权）亦具有永久性。

四 抗辩权的分类

学者一般对抗辩权作如下分类：

1. 独立的抗辩权与从属的抗辩权

抗辩权以其是否从属于主债权为区别标准，可分为独立的抗辩权与从属的抗辩权。前者有抗辩权之人，其自己不必有主债权存在，仅对于他方债权之行使，得为抗辩而已。例如，时效完成抗辩权，先诉抗辩权均是。后者有抗辩权之人，其自己须具有请求对待给付之债权，其抗辩权即从属于该债权而存在，提供担保作用。因而此债权一旦消灭，则其抗辩权亦随之消灭。例如同时履行抗辩权。 应注意的是，所谓从属抗辩权的从属性，指从属于有抗辩权一方的债权而言的。

2. 毁灭（永久）的抗辩权、延缓（一时）的抗辩权和限制的抗辩权

抗辩权以其效力强弱之不同为区别标准，可分为毁灭（永久）的抗辩权、延缓的抗辩权和限制的抗辩权。毁灭的抗辩权的行使，可使请求权之行使，永被排除，其在诉讼上的效果，可使原告之诉，受驳回之裁判，例如时效完成之抗辩权。延缓的抗辩权仅能使对方之请求权于一定期间内不能行使，如同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权和穷困抗辩权 等。限制的抗辩权的效力表现在可以并且只能够令权利人有限的行使其请求权。如我国《继承法》第33条第1款规定，继承人应清偿被继承人的债务以他的遗产实际价值为限，就是一种限制抗辩权。

下面对恶意抗辩权（exceptio doli， Einrede der Arglist）是否为一种永久的抗辩权进行一下探讨。德国新民法典第853条规定：（恶意抗辩权）某人以其实施的侵权行为取得对受害人的债权的，即使对债权的取消的请求权已经完成消灭时效，受害人也可以拒绝履行。 台湾地区民法第198条规定：因侵权行为对于被害人取得债权者，被害人对该债权之废止请求权，虽因时效而消灭，仍得拒绝履行。有台湾学者考察了罗马法及德国普通法中exceptio doli的历史，认为德国及台湾现行民法，对于因诈伪（包括侵权，笔者注）关系而取得利益者，均否认其有请求权。盖法律生活，应以诚信原则为皈依，其违反诚信原则者，法院亦须依职权予以纠正，故所谓诈伪抗辩权（恶意抗辩权，笔者注），已失去现行法之意义，不过一种诉讼上的抗辩而已。 也有大陆学者否认恶意抗辩权为抗辩权，其认为这种“抗辩权”所对抗的请求权，均无合法的权原，双方之间的法律关系建立在无效的法律行为基础之上，其权利的存在或存续本身就没有合法的基础，因此，对抗方是否认其请求权本身。 窃以为，在未为完全了解，因侵权行为对于被害人取得债权的情形下，法律规范对其调整的内在运行逻辑前，给出上述结论，未免有些武断。德国、台湾地区的恶意抗辩权制度，隐含着这样的逻辑：以甲以胁迫的方法，使乙立负债字据，写明欠甲100万元为例，此中，甲以胁迫取得债权，构成因侵权行为而取得债权，但在甲行使撤销权前，甲取得的债权并不会因为其取得的权利没有合法基础而消灭或无效，它将一直存在。由于甲为侵权行为之行为人，乙为被害人，于是乙对甲有损害赔偿请求权，此项损害赔偿请求权之内容，系要求甲废止其取得之债权，以回复原状，故法律特称为：废止请求权，乃损害赔偿请求权之一种。这里的废止请求权，乃为否认废止甲取得的债权，与上述学者理解的“否认对方请求权的抗辨” 有着相同的功效。可废止请求权作为损害赔偿请求权的一种，终要受消灭时效之限制，如果乙在时效内没有行使废止请求权，则该项请求权因时效之完成而消灭，于是甲所取得之债权反告稳定，倘竟向乙行使，则乙不得不予履行。然而这样将难谓合理，故民法复予以恶意抗辩权以济之。结果上述废止请求权虽因时效而灭失，乙仍得拒绝履行。 因此，从上述法律运行逻辑来看，恶意抗辩权是在被害人用以否认侵权所取得的债权之废止请求权因时效完成而消灭后，法律对受害人的补充抗辩权，其不可能还是对请求权的否认，因为，其一，在这里对请求权的否认所采取的法律形式是另外一种请求权（废止请求权），而不是采取的抗辩形式；其二，如果恶意抗辩权是对请求权的否认的话，被害人先行享有的废止请求权的存在就没有多大意义了。

五 抗辩权的行使

抗辩权只有行使，才能发挥其反对请求权的效果。它的行使，在程序上使被告可以阻止或削弱给付判决。不是抗辩原因的存在，而只是在诉讼外或诉讼中主张抗辩权，即行使反对权，才会导致诉讼上的效果。 抗辩权的行使，有诉讼外的行使与诉讼中的行使两种方式，这里有两个问题：一是，抗辩权人起初曾在诉讼外主张抗辩事实，在诉讼中声明抛弃他的抗辩权，其效果如何？二是，权利人必须在诉讼过程中主张其抗辩权，或者在诉讼前主张之即可？对第一个问题，德国民法学者拉伦茨认为，法院将不再考虑这个抗辩权，诉讼外的表示并不是对反对权的最终的行使，《德国民法典》实际上是把“抗辩权”看做一种进行“诉讼程序”的手段，对行使或不行使抗辩权只能到言词抗辩终结时才能最后确定。 对于第二个问题，德国学者认为，抗辩权（Einrede）主要是为了阻止法院做出判决，因此其主要意义应该体现在诉讼程序之中。所以应该以抗辩权利人在诉讼中的意思为准。 亦如拉氏的观点。不过，抗辩权利人的这一意思，也可以从其诉讼前的行为中获知。那么，权利人诉讼前的行为可以作为一种间接证据，来确定权利人在诉讼中的意思。因此，在诉讼前主张抗辩权也能够间接的达到抗辩的效果。

注释：

［2］参见王葆莳的文章《德国民法典中抗辩概念的发展史》，《西南政法大学学报》2004年1月。

［3］由于受语言文字翻译表达的限制，德国的抗辩与抗辩权含义相同，而我国学者一般严格区分了抗辩与抗辩权，认为抗辩是一个种概念，它包括程序法上的抗辩、实体法上的抗辩和抗辩权；而抗辩权仅仅是一种权利抗辩。大陆学者对抗辩与抗辩权的关系，具体参见杨立新、刘宗胜的文章《论抗辩与抗辩权》，《河北法学》2004年10月。

［6］拉伦茨指出，德国《民事诉讼法》中的“抗辩”（Einrede，笔者注）是指所有的“事实上的主张”（不是：权利），他们或者提出些诉讼的前提条件，或者是对于原告主张的实体法权利提出问题。只对于原告主张的作为诉讼理由的事实提出争议（以反驳的形式提出）不属于这类事实上的主张（即不属于抗辩（Einrede），笔者注）。具体参见《德国民法通论》上册，[德]卡尔。拉伦茨著，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀木式译，法律出版社2001 年9月第1版，第333页。

［8］参见兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》（白绿铉译），法律出版社1995年版，第77-78页。

［10］洪逊欣。中国民法总则[M]，1993年，第57页。

［11］梅仲协。民法要义[M]，中国政法大学出版社，1998年，第31页。

［13］马俊驹，余延满[M]，民法原论，上册，法律出版社，1998年，第83页。

［16］郑玉波。论抗辩权[A]，民商法研究四[M]，三民书局，1991年，第45页。

［18］参见《民法要义》，梅仲协著，中国政法大学出版社，1997年版，第39页。

［19］郑玉波。论抗辩权[A]，民商法研究四[M]，三民书局，1991年，第45页。

［20］权利以