出卖人处分权问题研究

[关键词]处分权，负担，买卖

一、处分权概说

（一）处分权是对既有权利进行处分的权利

1.处分权

2.处分

将处分权界定为对既有权利进行处分的权利，还需要对“处分”一词作出界定，否则就有循环论证之嫌。

处分在于既有权利的直接变动，（注：转让、抛弃、设定负担等都可以视为变动的一种具体形式。因此，抵押权设定是对设定抵押权的权利的处分，而不是对抵押权的处分。）负担在于不影响既有权利，而只是创设一项新义务。处分涉及的权利，既包括物权，如所有权抛弃；又包括债权，如债权让与。负担则只涉及债，负担人通过负担仅能使自己负担某项义务，需要清偿或其他特定法律事实才能使该项义务消灭，通过负担不能直接对某项既存权利发生法律效果。（注：如果一定说负担涉及权利，那就是说通过负担发生了一项新的债权，该项债权从无到有，负担之前，该项债权显然还不是既存权利。）因此，处分与负担强调的是两种不同的法律效果，这种法律效果的区别才是处分和负担的区别标准：从法律效果是直接变动既有权利还是创设一项义务，可确定是处分还是负担。

处分是对既有权利发生效果，因此，处分权就是对既有权利发生变动的权利，包括使既有权利消灭的权利；在既有权利上设定限制的权利；转移既有权利的权利。

王利明分析无权处分时，认为“处分”是指其所谓的广义处分[5]（P.588），即 “各种处分财产、能够导致权利的设定和转移行为”[5]（P.587），“既包括各种处分财产所有权的行为，如买卖、赠与等，也包括债权和其他财产权的行为，如出租或转租、转让债权、免除债务等行为，还包括对财产权作出限制或设定负担的行为，如在某些财产上设立抵押、质押等。”[5]（P.587）王利明表述中“能够导致权利的设定和转移”的表达，含义不清，从其所列的情形看，买卖的履行可以导致既有权利的变化，但买卖显然不发生这样的效力。正是这种模糊的表达，掩盖了买卖与其履行之间的差别。

（二）符合《合同法》要求的处分权人

1.所有权人

2.非所有权人的处分权人

（2）国有资产的经营管理人。根据《全民所有制工业企业法》第29条的规定：“企业有权依照国务院规定出租或者有偿转让国家授予其经营管理的固定资产，所得收益必须用于设备更新和技术改造。”根据该规定，国有企业对国有企业中属于国家所有财产有权进行处分，享有处分权。根据《公司法》第4条第3款规定：“公司中的国有资产所有权属于国家”，但是，公司显然可以出卖、处分国有资产，因此，公司可以作为国有资产的出卖人。

（3）人民法院。根据《民事诉讼法》第223条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务的，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖或者变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”根据该规定，人民法院对被执行人的特定财产有权进行处分，可以作为该特定财产的出卖人。

（4）清算组。《企业破产法（试行）》第24条第1款规定：“人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组，接管破产企业。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进行必要的民事活动。”根据该规定，清算组对破产企业的财产有权处分，可作为该特定财产的出卖人。

（5）担保物权人。根据《担保法》（注：例如，《担保法》第33、53、63、87条等。）和《海商法》（注：例如，《海商法》第11-30条。）的规定，担保物权人在其债权未获清偿的情况下，可以将属于他人的担保物拍卖、变卖，并就变价优先受偿。

（6）建设工程承包人。根据《合同法》第286条，承包人在特定情形下可以将建设工程出卖。

（7）行纪人。根据《合同法》第414条规定，行纪人可以自己的名义为委托人从事贸易活动，因此，行纪人可以作为他人之物的出卖人，对买卖标的物有处分权。

3.小结

二、出卖人不需要处分权

（一）概说

（二）买卖合同成立

缔约是当事人之间谈判的过程，缔约当事人并不必然成立合同关系。（注：这在一定程度上体现了私人自治，表现出了个人的活动自由。从事缔约谈判之人并不负有缔结契约的义务，是否缔约以当事人是否合意为标准。）如果缔约谈判必然导致缔结合同，显然就不会存在谈判破裂的过程。在缔约谈判中，当事人要约邀请、要约中的意思表示，不一定受到相对人承诺，当事人之间不一定达成合意。因此，缔约谈判并不能在当事人之间必然发生买卖合同之债的关系，（注：当然，如果是恶意谈判，就有可能发生《合同法》第42条规定的缔约过失责任问题，从而使一方对另一方当事人享有相应的损害赔偿请求权。）所以，参与买卖合同缔约谈判的当事人将来不一定需要转移标的物所有权。可见，缔约谈判过程中不需要出卖人有处分权，实践中也常常可以发现，许多准备作为出卖人的商人，并不具有对标的物的所有权，但却可以进行谈判、准备签订买卖合同，究其原因在于缔约时不需要当事人有处分权，例如，商品房预售中的商品房尚不存在，出卖人不存在处分权，但却可与买受人签订商品房预售合同。

（三）买卖合同生效

1.买卖合同的生效时间

2.买卖合同发生负担效果而非处效果

3.买卖合同生效不需要出卖人处分权

由于处分是直接对既有权利发生的法律效果，处分权是处分行为生效的要件，（注：王泽鉴指出：“处分行为，直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为”，参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第263-264页。）只有作出处分行为涉及对既有权利进行处分的情形才需要处分权，因此，买卖合同生效的情形并不需要出