论债务免除的性质

「摘要」债务免除的性质向来有单方行为和契约两说。单方纳税以权利可得抛弃为其逻辑起点，即以对债务人的意思推定为基础，其逻辑必然是完全不需要虑及债务人的利益、意志，殊为不妥。而契约说则能克服此缺陷，又能满足法律实务之需求，更具说服力。

「关键词」债务免除；单方行为；双方行为；债法

一、罗马法上的免除

略式免除，即未依法定方式免除债务，仅债权人以简约（pactum）和债务人约定，其于一定时期内或在一定情况下，或者永远不向债务人请求履行。此所谓“不索债的简约”（pactum de non petendo），又译为“不请求之约束”、“债权不行使契约”。这在市民法上当然不生效力，债权人往往在免除后又反悔，复向债务人请求给付。裁判官为维护诚信原则，因而规定，只要当事人具备免除债务和受领免除债务的能力，又曾同意免除的，如债权人事后反悔，债务人可提起“已有简约的抗辩”（exceptio pacti conventi），拒绝其请求。

二、免除之立法例

“从理论上说，主张免除为契约更为有理，只不过对债务人的同意方式可以作更为宽泛的理解，即只要没有使免除不生效的行为，如履行债务，就可以视为同意。”

严格说来，《合同法》第105条的措辞既不同于日本民法第519条和民国民法第343条（债权人向债务人表示免除其债务之意思者，债之关系消灭），从而不能当然、也不必然能解释为单方行为；条文亦不同于德国民法第379条1款，瑞士债务法第115条、保加利亚债与契约法第108条和澳门民法典第854条第1款。因为这些法律的相关条款都明确指示债务免除要以“契约”或“协议”为之，从而合同法105条，虽有可能解释为免除契约，但从法条的文义上难有确切的依据。在这种解释上存在两可而有疑义（im Zweifel）时，学者众口一词采单方行为说，并不足以说明单方行为说一定合理，反倒让人怀疑：学者们是否出于某种“前见”的影响？实践并非检验真理的唯—标准-如果实践“仅仅是指多数人的选择；真理的标准存乎真理本身”（斯宾诺莎语）-如果我们确信真理是存在的话。从认知的角度来说，如果我们可能接近真理，那么我们怎样去接近，才是问题的根本所在。因而，言说本身就并不重要，瞎猫也能撞上死耗子，但也仅仅是“撞上”而已；如何言说才是最重要的，哪怕其言说本身彻头彻尾就是一个谬误。但是盲说的方法（即如何言说）至少能给后来者插上一个路标，告诉说：“此路不通”！正是从这一宗旨出发，我们不妨先把法条搁置在一边，回到债务免除行为性质的讨论上来，在这方面尝试着应该“如何言说”。

三、免除的性质

关于债务免除行为，采单方行为说者和采契约说者，各执一词，互不相让。

在日本，其旧民法原采双方行为说，何以明治民法改采单方行为说？曾躬与其事的梅谦次郎博士对此颇有一番说道：

鸠山秀夫博士也为单方行为说辩护道：

“债权人非负有行使债权之义务，则无仅依其意思不得处分债权之理。以之与抛弃他权利（所有权限制物权等）比较，亦无依单独行为，不认债权抛弃之理。在外国法律不认之者，不得不谓为多系受罗马法之影响”。“以不得反于债务人之意思，而强使受利益，为反对说之根据，此原则，法律上通常不认之（第三人之清偿、遗赠、为第三人之契约及债务人替换之更改等参照），且债务人因免除得利益，不过免除之间接结果而已。”[39]（P335—336）

梅祖芳先生独排众议，批评单方行为说。“按现代立法之趋势，咸认法律之基础为义务而非权利（按：似受狄骥的影响极大），且依我国固有之风尚，常有以克尽义务为荣者，若因自己抛弃权利，而强迫他人不许履行义务者，殊非事理之所通。余以为德瑞法例，颇足资楷模，而日本民法，不屑取也”。[48]（P397）其立论之基础与我妻荣、松坂佐一不尽相同。

1.免除者，债权人抛弃债权之行为也。有谓免除债务，抛弃债权，名称虽异，实质则同。不过一系着眼于义务而言之，一系着眼于权利而言之而已。姑不论抛弃债权是否即等于免除债务，免除至少需以债权人对于债权之抛弃为前提。债权乃特定人与特定人之权利（actio in personam， jus in personam， droit personne[8]），债的关系便是两人间之法锁（L‘obligation est un lien de droitentre deux personres’‘），而物权乃对物权（actioin rem， jus in rem， droit réel），系人对物之关系。由于权利客体不同，导致两类权利的差异极大。作为物权客体之物（Sachen und Tiere），或有气、或有气有生、或有气有生有知，然终无意志，权利人可任意支配之，驱使之。以满足一已之欲望。而作为债权的客体-给付，无不以债务人为中介，与起人须臾不可分，而债务人与物不同者，其尚负载意志，而为法律关系之主体也，其气、生、知、义俱完足（借用荀子之说法）。故债权人不能象对待物那样任意支配之，只能请求之，此亦现代法律尊重人格理想之要求。故物权为人对物之支配权，债权则为人对人请求给付之权。

债权关系，以个人间高度信任为前提，个人间之信任受pacta suntservanda此一规范意识之强有力支持，同时以责任制度、担保制度相匹配，以国家公权力救济作后盾。[49]（P2—3）换言之，债权中有虚实两方面之保障；一为负担义务之人，一为义务人之责任财产。债务人丧失其财产时，债权人之权利不因之而消灭；即如债务人死亡，其义务仍由其继承人负担，惟继承人亦得以其义务限于现有遗产范围之内，是谓限定继承；惟其遗产不足清偿债务时，债权人之权利仍非消灭，仅继承人有抗辩权而已。如继承人未为抗辩，则其权利既仍存在，自有实现之望。[1]（P64—65因此，在债之领域内，法律一方面以“义务恪守”相号召，另一方面使出浑身解数，防止债务人堕于不义，害及债权人。法律的这种现实的品格，吾人多可理解。

既受约束之债务人，如果其秉承“义务恪守，”之原则，坚持此种伦理上的约束（einethisches Band），欲克尽义务，此亦法律本来之目的。倘债权人果不愿受此给付上之利益，不妨受领后，转用于他处，并不过分增加其不便。倘若法律定免除为单方行为，则债权人一旦抛弃债权，即令债务一并消灭，势必使债务人不得其门而人，立陷债务人于“不义”（债务人纵坚持给付，亦不可能）。法律之目的虽不在于使人人皆为尧舜，止在于使人勿为不义，但于债务人以克尽义务为荣，取义成仁之时，法律本应对此多行方便，断无襄助债权人，共陷债务人于不义之理。否则法律实有违背初衷、自相矛盾的嫌疑。所以，对免除采单方行为说，确实忽略了债权物权之差别，在立法论上不能谓为妥当。

2.债权并非皆可抛弃

免除既为债权之抛弃，则抛弃债权与让与债权一样都意味着对于债权之处分。凡为处分行为，其客体必具备可处分性，否则处分之效果必不能发生，甚或须负赔偿责任。物权原则上皆得为转让或抛。而债权原来不许转让，现代民法虽许其转让，但应具有可让与性（我合同法79条参照）。债权之抛弃，亦为处分之一种，但与债权之转让不同，即权利人非将其债权移转于他人，而是简单的放弃其权利。并非所有的债权皆得抛弃。如在德国法上将来债权（kuenftige Forderung）中，亲属间或夫妻间对于未来生活费请求权不得放弃（1614条1款，1360a条3款）。又如工人的工资请求权及患病期间继续支付工资之请求权也不可以作为将来债权予以放弃，否则其放弃不生效力。[9]这些债权以免除契约尚不得抛弃，遑论单方免除？所以对于债权或利益无不可以抛弃之理论应多少加以限制，此在免除采单方行为说、双方行为说时皆一体适用、自不待言。

3.债权抛弃行为与其他权益之抛弃相比确实有其特殊性，因而要求有债务人的意思参与其间。

在一般抛弃行为，对于抛弃人自属有损。此时，倘无相对人，则对他人并不生妨碍。如所有人抛弃其动产，此时，某人发现该无主物，苟欲取得之，不妨通过先占；不欲取得之，则可置之不问。抛弃之时，倘有相对人，就相对人而言，则为有益。盖抛弃之效力往往对于他方有利，因此抛弃之结果，多包含一对于他方之给与（Zuwendung，加利）行为，此种示惠于他方之行为，实际上乃在移转某种权利，只不过我们不能以之别为二部分；是故该项权利因故不能有效成立于对方时，仍不因抛弃而归消灭，应当仍就由移转入即抛弃人保留。[1]（P96）如甲与乙约定，使第三人丙取得对乙的请求权，丙为不欲享受之表示，则该项权利仍由甲保留。即使是通行地役权人抛弃其权利，承役地（供役地）所有人仍可就通行之道路对地役权人保持畅通。换言之，后者可以实际之行动表明其不欲享受之意思，而不因地役权人之抛弃而根本上改变其在法律上之地位。所以，在抛弃行为，其对方之利益，虽为被动，但因其仍有维持原初地位之方法，故法律上虽以抛弃为单独行为，相对人也不至于感到有何压迫，故无大碍。

然而，在债权之抛弃则不然。倘若以债权之抛弃为单独行为，一经债权人为抛弃行为，则债权人之受损（其债权消灭），与夫债务人受益（其债务因失其对立面而无法存在），两者同时发生。债务人纵不愿受此利益，在法律上亦无维持原初地位之方法。有谓债务人苟不欲受此利益，可以将给付物提存。然债权既已不存，提存之原因也无法满足，恐不便于行。又有谓债务人倘自愿履行，不妨认为赠与。然债权人既为抛弃，多不会对债务人之要约表示接受，则债务人连为赠与亦无可能。此时，债务人之地位，不可逆转地被根本改变，且