典权制度的重构

[摘 要]典权制度在我国有千余年的历史，并且已经具有一个完善的体系，但于现实中却呈现日趋式微之势。本文在分析了典权存在的价值的基础上提出了扩大典权标的范围，以此充分发挥它的价值，赋予其第二次生命。

[关键词]典权 标的 建设用地使用权 土地承包经营权 飞机 船舶 汽车 一体原则

典权是指出典人支付典价，而占有典物，并对其使用，收益的权利。是我国固有法上的一项古老的制度，已形成较完备的体系。在解放前曾为人们广泛适用，然时至今日却呈式微之势。学术界对于在我国物权法中是否规定典权制度颇有争议。笔者认为典权制度具有其他制度所不可取代之处，具有融通资金，提高整个社会资源利效率的作用，应予保留。但为了充分发挥典权制度的价值，有必要对其进行重构——典权之标的不仅限于房屋还应包括其它一些不动产物权，即建设用地使用权，土地承包经营权和飞机，船舶，汽车三项动产。

一， 典权制度存在的价值

（一），心理因素于立法时是一个不应忽略的因素。

首先，中华民族情感中历来就有（即使现在也不曾遗弃）故土难离，落叶归根情结。现在我国人口流动性越来越大，农民进城务工，本市公民到外省市做生意及出国等现象越来越稀松平常。倘若他们想保留自己的房屋待回乡养老时用，出典不可不谓是一个好的选择。其次，对私有财产的重视和固守是一种普遍的心理。虽然现在市场经济发达，人民观念有很大变化，不再视出卖不动产为对不起祖宗的羞耻之事。但是，不动产毕竟价值很大，是人们生存的十分重要的物质基础，对它的所有权的有无，对人的心理影响有很大的不同。“出典”而非“卖掉”，出典人的心理上会多一些安慰，感情上更易接受[1].

（二），典权具有融资及用益双重经济效用，同时于用益方面又体现着双重用益性价值，是最大限度发挥物的价值潜力的重要手段。

首先，在典权法律关系中，典权人可取得典物的使用收益，典价的担保和取得典物所有权的期待权；出典人可保有典物的所有权而同时获得相当与买价的资金运用，以此，发挥了典物的双重经济效用。其次，典权人处于近乎所有人的地位，可依其意思以任何方式对典物使用收益，亦可出租典物，转让典权，于典权上设定抵押担保；出典人因仍为典物的所有人，可转让典物，于典物上设定抵押担保，以此，典物的价值得到了最大的利用。最后，典权制度具有担保抵押，不动产质，银行贷款，租赁，买回合同，买卖等制度所不可取代之处[2].由此可见，典权制度是促进资金融通，优化资源配置，提高资源利用率的一项不可替代的重要手段。

（三），典权制度在目前的现实社会中日趋式微是不可否认的事实，究其原因有三：第一，在大陆的民事基本法中未规定典权制度。一项制度只有由法律正式确认后才能发挥其应有的作用，此点是不能由司法解释或批复取代的。因为后者不利于人们对制度产生内心确信和安全感，也不利于人们对制度的普遍了解，防碍了制度在现实社会中的适用。第二，新中国成立后，在相当长的一段历史时期，我国实行福利分房和计划经济，典权失去了其存在的社会制度基础和现实基础。虽十一届三中全会后逐步建立和完善了市场经济，但新成长起来的一代人对典权制度却是陌生的。第三，一个制度最初产生必有一定的社会因素，但随着社会变迁，原本的这种因素必将渐渐消亡，因而在典权传统因素失去作用而其潜在的新的价值却未被发现或利用时，其呈现式微之趋势也是可想而知的。

但在现实社会中典权制度呈现式微之势是否就意味着其应该退出历史舞台呢？笔者持否定态度。一种制度的产生是与其所处的社会背景密切联系的，而笔者认为制度的发展规律似乎可以作这样的描述：在社会需要的刺激与推动之下，制度的外在价值不断内化为其自身性质再产生新的外在价值——这样一个周而复始的循环过程，因此设立某项制度的初衷并不一定与该制度显示的性质及表现出来的外在价值相一致，但一种制度发展的历史过程中的每一次这样的循环都将对其后来的性质发展打下深刻的烙印，也将对后世对制度的理解产生重大的影响[3].

已如上述，典权制度可以提高整个社会的资源利用效率，具有其他相关制度不可取代之处。而评价一个制度是否具有存在价值时，应着眼于其是否具有实际生命力和社会经济意义。典权在我国已有千余年历史，已形成了一个较完善的制度体系，利用此完善的制度赋予其新的内涵，使其在现代社会中形成新的价值，获得完全超越以往的第二次生命。于此，笔者不揣冒昧，认为扩大典权标的范围，使其融资及双重用益功能得以充分发挥，不失为重建典权制度任务之一。

二， 典权标的的历史状况

典权制度究竟起源于何时，并无定论，有待进一步研究。从典权制度的历史发展来看，其长期处于比较混乱的状态中。在古代，不论动产，不动产或人身，如让给他方占有，以作担保，均称为质。例如周礼地官，质人掌稽市之书契，长曰质，短曰剂，及春秋战国时，有周郑交质，秦昭王之子质与赵，燕太子质于秦。两汉以来，则往往以典代质，例如唐杜甫诗，“朝回日日典春衣”。宋戴复古诗，“丝未落车图赎典”，宋陆游诗，“新寒换典衣”，此均指动产质而言。旧唐书卷一四O列传“节度使姚南仲先寓居郑州，典质良田数顷”。唐书列传七十二卷一四七载“卢群化节度，尝客于郾，质良田以耕”。此即指不动产之典而言，或典质并用或单称质，或有称典为当亦有典当并称，例如后汉书刘虞传，有虞所赉赏典当胡夷之说[4].可见，在典权历史上长期存在着典，当，质三个概念模糊不清，混用的状况。究竟何物可为典权之标的，法无明文规定，完全依民间习惯由当事人自由决定。不动产，动产，产生收益的不动产物权，甚至妻子儿女亦可出典。直至1930年《民国民法典》颁布，方将上述法律关系明确区分开来，规定质为移转动产占有的担保制度，而典权的标的仅限于不动产。

三， 扩大典权之标的范围的可行性

（一） 建设用地使用权，土地承包经营权得为典权之标的

1， 从比较法角度看。

国外无典权制度，但有与其相近的不动产质制度。日本的不动产质，地上权，永佃权均可为标的。在法国的不动产质，用益权及永佃权亦然。

2， 从历史传统角度看。

解放前，民国民法实施前，依民间习惯，能发生收益的不动产物权是均可出典的，永佃权亦然。北京及广东商习惯，铺底权（地上权）得为典权之标的。

3， 从现行法律及草案规定看。

首先，社科院建议稿主张土地为国家或农村集体组织所有，不能出典。但全国人大常委会最新的物权法（草案）（二次审议稿）及我国现行的法律中均有规定建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让，互换，出资，赠与，出租或抵押。既然可以转让，出租和抵押等，便应当准许将其出典。

土地承包经营权道理亦同。只是其作为抵押权标的时，草案（此处及以下所称“草案”均指全国人大常委会最新的物权法草案二次审议稿）第二百二十八条第一款第三项规定为“法律规定可以抵押的土地承包经营权”，担保法第三十四条规定抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟，荒丘，荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。此种限制合理吗？既然转让无此种限制，为何独抵押时有此限制？转让必然导致承包经营权在不同主体间移转，而抵押或出典还不一定导致土地承包经营权的移转。因此，我认为土地承包经营权可以作为典权之标的，在种类上无任何限制。

其次，草案第一百四十五条规定“建设用地使用权的期限至少为二十年，法律，行政法规对建设用地使用权的最长期限有规定的，依照其规定。”第一百三十条规定“耕地承包经营的期限为三十年。草地承包经营的期限为三十年至五十年。林地承包经营的期限为三十年至七十年；特殊林木的林地承包经营的期限，经国务院林业主管部门批准可以延长。”这种较长期限的规定满足了典权期限不宜太短否则对典权人的使用收益有所损害的条件。并且，草案及其他相关法律法规中均有规定“建设用地使用权的期间届满，建设用地使用权人需要继续使用土地的，应当在期间届满前一年申请续期，除因社会公共利益需要收回该土地的，出让人应当同意——”由此可见，在某种程度上可以说建设用地使用权是永续性的权利，只要是合理利用且无公益征收问题。一旦设定生效，它的存续期间与所有权是无差别的。

至于居住权，虽法国不动产质中其可为标的，但草案第二百零九条一款规定“居住权不得转让和继承”。这是基于居住权人和所有人间利益的一种衡量，立法上的一种价值取向。同时考虑到法律体系的协调，及居住权制度在我国尚未成熟有进一步研究的必要，不宜将居住权纳入典权之标的范围内。

至于宅基地使用权，基于我国农村房地产交易市场尚未建立，宅基地使用权不得单独转让，抵押之规定，其不可单独为典权之标的。

（二）飞机，船舶，汽车得为典权之标的

与不动产相比，它们非固定于某一处，是可移动的，且移动无损于其价值。但就价值而言，它们价值大，并不逊于不动产。并且，它们有一套不同于其他动产的登记管理体系，通过登记使其“固定化”，所以除形式上不同于不动产外，实质上就其社会经济作用而言与不动产无异。因此，它们也被称为“准不动产”。立法不应拘于形式，应将典权之标的物范围扩大至此三类动产。

也有学者建议，在权利客体方面针对抵押的规定应完全适用于典权[5]，对此不敢苟同。首先，抵押权标的范围本身就不明确。担保法及草案除采用列举性和排除性规定明确了抵押权的标的范围外，还有概括性的规定，因此有些财产是否可为抵押权之标的，在学理及实践中均有待研究。其次，如机器设备等动产，没有一套有效的登记或牌照等方式将其“固定化”，不具有前三项动产那种不论处于何时何地均可表彰其独特，唯一和易于识别的特性。因此，将其出典必易生纷争。最后，机器设备等更新换代速度随科技的发展将会愈来愈快，此与设立典权制度的目的似有不符。

四，土地使用权与地上房屋一体原则在典权制度中是否亦应遵守？

相关法律及草案均规定土地使用权与地上房屋应一起出让和抵押。此种规定有利于对物的权利的充分行使，简化法律关系等。有人提出，“关于土地与房屋，虽然它们分别为独立的不动产，但土地与房屋为一人所有时，必须将土地与房屋一起出典。如果仅以房屋出典而自己保留土地或仅以土地出典而自己保留房屋或以房屋土地分别典给二人均不许。否则，不仅不能使典权人达到使用收益的目的，而且如果回赎权不能行使时，也会发生难以解决的问题”。笔者不同意此观点，原因如下：

（一）民间曾有“典屋不典基”的习惯。南京国民政府司法行政部门主编的《民事习惯调查报告》中有记载，安徽省绩溪县有民事习惯为“典屋不典基”，绩溪出典房屋，类不连带房屋所座落之基地；至出卖房屋，则概连同地基并卖与一。

（二）由于我国以前实行过土地划拨制度，现在一些房屋所有人没有土地使用权，若规定此一体原则，这些房屋将不能出典，这不利于典权制度功能的最大发挥。

（三）典权法律关系中，出典人有回赎权，回赎权效力的发生必须以返还典价为条件。因此，典价的高低直接影响到出典人回赎权的行使。倘若定要房屋与土地使用权一并出典，典价必然高于单独出典其中任何一个，此对出典人不利，有违学者对典权制度所期望的扶弱济贫。

（四）意思自治是民法的基本原则之一，物权法作为其组成部分，意思自治原则在其中亦应有所体现，土地使用权与房屋是否同时出典应由当事人自己定夺。

诚然如反对者所云，回赎权不能行使时会发生难以解决的问题。为防止这种情况的发生，同时应于典权制度中做如下规定：

（一）仅出典房屋。分三种情况，第一，此涉及设定典权“债权契约”的解释，应依诚实信用原则及当事人间可推知的意思，包括典价的“对价性”等，审慎加以认定基地亦在“出典之列”时，典权人得请求出典人就该基地为典权的设定（物权行为）[6].第二，不能认定“基地亦在出典之列”时，王泽鉴先生认为应推定在典权存续期间内，典权人和出典人间有租赁关系，且其期限不受台湾“民法”第499条第1项规定的限制，其租金数额当事人不能协议时可请求法院裁判；然史尚宽先生认为应推测当事人之意思，设定典权系将土地使用权让于典权人使用。笔者认为，为了促进物的使用价值及基于公平角度对出典人和典权人之间利益进行衡量，王泽鉴先生的观点似乎更可取。第三，出典人未行使回赎权时，为了避免争议及简化法律关系，典权人若取得房屋所有权则当然取得土地使用权，但应根据市价支付土地使用权转让费用。

此种情况涉及到宅基地使用权出典问题，如前所述，宅基地使用权不可单独出典，但既然它可以与地上房屋一起转让和抵押，应允许其与地上房屋一起出典。

（二）仅出典土地使用权（即建设用地使用权）。由当事人根据使用，收益土地的需要情况约定有关地上房屋的占有，使用等问题。若约定不明发生争议则由法院根据保障实现典权人使用，收益的目的，同时兼顾出典人利益原则作出裁判（裁判时应参考上述有关仅出典房屋时的处理办法）。同理，若未回赎时，典权人若取得土地使用权则当然取得房屋所有权，但应根据市价支付房屋转让费。

（三）为了避免出典人在两个回赎权均未行使时，无法解决土地使用权人与房屋所有人间有关房屋与土地利用的关系，应禁止将房屋和土地同时出典于二人。但此规定的有效实施有赖于登记制度的健全。我国现行的是分别登记制度，这就要求两个部门分别在两个产权证中记载出典情况，手续繁琐，也不易查询。应进一步推进由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作，颁发统一的房地产权证书的改革。

以上是笔者尚未成熟之拙见，仅愿能为典权这一古老制度在新的经济社会环境中充分发挥其价值献一点微薄之力。

注释

[1] 浅析典权制度的保留与完善——兼评我国民法典草案中典权的有关规定 王明革 中国私法网

[3]典权制度的价值复兴及其发展 杨昕宇 中国私法网

[4]《物权法论》 史尚宽 中国政法大学出版社 2000年版 434页

[5]《论我国典权制度的构建》 王亮 淮北煤炭师范学院学报 第24卷第2期

[6]《民法物权——用益物权 占有》 王泽鉴 中国政法大学出版社 2001年版 107页