论亲权的性质

亲权是以保护教养未成年子女为目的的一种传统的民法上的身份权。亲权在德语中表述为elterliche gewalt，是父母权力的意思。 而英语的表述为parental power，双亲的权力的意思。亲权源于罗马法和日耳曼法，在罗马法中称为家父权（patria potestas）， 有支配权力的意义；在日耳曼法中称为mundium，有保护权力之意义。 在我国亲属法的历史上，从未专门用过“亲权”的名词，但亲权是存在的，在传统中的礼法制度下，父母有权教育惩戒子女，更有生杀予夺之权力。那么从亲权的渊源上来看、亲权之权应为权力之意。法国民法典第372 条明文规定：“子女在成年或亲权解除前，均处于父母权力之下”。但当代我国许多学者在给亲权下定义时都不约而同地否弃亲权的权力性质，表现有以下几种看法：

“亲权是父母对于未成年子女的身心抚教监护和财产管理的权利。”

“亲权是父母对未成年子女以教养保护为目的，在人身和财产方面权利义务的统一。”

“亲权系父母基于其身份，对于未成年子女以教养保护为目的的权利义务之集合。”更有甚者认为亲权既是权利又是义务。这足以让人生出这样的疑问即亲权是如何由权力演变为权利、权利义务之集合乃至就是义务的呢？作者们都未给出解释，似乎是一件勿庸置疑的事。与之相反，笔者就亲权之性质持保守态度。

首先亲权是父母对于子女的一种权力而不是权利，理由有四：第一、就亲权的具体内容来看，父母对未成年子女拥有惩戒权（亲权之其他方面我们先存而不论），此处之权，明显地应解释为权力。虽然对权力和权利的意义多有不同看法，但就权力体现的是不平等者之间的管理与支配关系，是一种使人服从的能力，而权利体现的是平等者之间的利益交流关系已成共识。当亲权主体对其子女拥有惩戒权并对之进行惩戒时，平等是不存在的。所以为亲权之当然内容的惩戒权，只能解释为权力。第二，毫无疑问，亲权是一种身份权，而身份是平等的对立物，也是特权的依托，可以说亲权是基于身份而享有的“特权”。亲权虽然不是父母与子女互享之权，但不可否认亲权是父母基于身份对于子女所享有的一种排他性权力，而不是或不可能是基于子女的同意。第三，亲权是以保护教养未成年子女为目的的。保护一词既有爱护，关怀等暖色调的意蕴，也体现为弱者对强者的依附，保护者向被保护者提供保护因而也就获得了对被保护者的权力。第四，随着历史进程的推移，“人生而平等”已为众人视为当然，我国“民法通则”第十条也规定：公民的民事权利能力一律平等。也即公民在人格上一律平等。事实上，这种抽象的人格平等，并不影响在具体场景中的不平等。洛克说：“我承认孩童并非生来就处于这种完全的平等状态中，虽然他们生来就应该享受这种平等。他们的父母在他们出世时和出世后的一段期间对他们有一种统治和管辖权，但这只是暂时的，他们所受到的支配限制，犹如在他们孱弱的婴儿期间用来缠裹和保护他的襁褓衣被一样。”最后，得强调的是亲权是父母对其未成年子女的一种权力，是一种相对权，这种相对权与债权不同并不体现为利益的对流关系。当然也不同于物权，物权之所以是一种权利，因为所谓物权是“反对所有其他的人占有该物的权利”，事实上，我们完全可以说对一件归我们所有的物本身拥有权力。

其次，亲权亦非义务或权利义务之集合。得出亲权既是权利又是义务的结论是令人吃惊的，就好比说“生即死、死即生”一样。权利就是权利，义务就是义务，怎么会有既是权利又是义务的情况呢？那么为什么我们就不可以说债权既是一种权利又是一种义务呢？也许有人会向我举例说明，对子女的教养既是父母的权力又是父母的义务。的确所判断为真，但我们可以据此而得出结论说，教养权既是权力又是义务吗？教养权就是教养权而不会是教养义务。可以说父母教养自己未成年的子女既是行使权力又是履行义务，这就象是一枚硬币的正反两面，但都不能说正面既是正面又是反面而或者正面是正面和反而的集合。虽然父母对子女的教养权和教养义务都源于“把子女养育成社会键全的人是父母天职”这一点，我们也只能说教养权是亲权的具体体现，而不能把教养义务作为亲权的内容。正确的说法是“父母所享有的对于他们儿女的权力，是由他们应尽的义务产生，他们有义务要在儿童成长期间管教他。”“这个权力之属于父母亲，并非基于自然的任何特殊权利，而只是由于他是他儿女的监护人，因此当他不再管教儿女时，他就失去了对他们的权力。”许多国家民法也因此规定了亲权宣告停止或被剥夺的事项。权利与义务联系紧密，但紧密到权利就是义务或权利是权利义务之集合的时候，可以肯定逻辑上出了问题。我们可以说亲权制度或亲子关系包括亲权主体的权利和义务两个方面的内容。

所以，亲权既不是权利，也不是权利义务的集合，更不是义务，“亲权不外是父母支配儿女的权力，他们为了儿女的幸福而管理他们，直到他们达到能够适用理性或达到一种知识状态为止”。

樊梵