财产权制度的存在基础

内容摘要：民族性、目的性和当代性是民法制度设计的根基，财产权观念不仅是一种单纯的法律确认，同时也是一种伦理升华和哲学判断。财产权制度的产生与流变既是人类理性思维的结果，而且也有其赖以存在的充分的哲学依据，财产权制度的设计和改革必须以效益观念为指导。作者认为伦理基础是财产权制度民族性的体现，哲学基础决定了财产权制度设计的目的，而经济基础则是财产权制度时代性的必然要求。通过对财产权制度存在基础的综合分析，力图能在前人已取得的丰硕成果上，重新观察财产和财产权这样一个开放的权利体系，对其做出正本清源的概括和梳理，以期能对我国民法典和物权法的制定提供一种带有基础性的研究基点和研究思路。

关键词：财产权，存在基础，伦理，哲学，经济

财产权问题不但是民法典的主要内容，而且也是一个国家政治经济制度在民法中的集中反映。如何认识财产权制度的本质并对其存在价值和存在基础作出正确判断，是正确制定财产权法（物权法）的基础。本文试图从伦理、哲学和经济学的角度对财产权的存在基础进行多方面的考察，以期能对我国民法典和物权法的制定提供一种带有基础性的研究基点和研究思路。

一、对财产和财产权一般概念的初步考察

所谓财产权“是与身份权、人格权分属于不同类别的权利。” 对此，黑格尔将财产权与人的自由联系在一起，认为：财产权是人格的重要组成部分。每个人的社会地位由其经济状况决定，人们占有和使用物的目的就是为了满足自己的需要，因此收益权就应该是占有权、使用权的内容之一。同时黑格尔进一步指出精神既是人的本体又构成财产的基本内容，故而也是权利的客体，它必须通过法权制度来保护，权利只是一种可能性，对它的具体行使和现实化运动必须通过实际的占有、使用、转让等活动的环节来完成。 卢梭不但认为财产、自由和生命是人类生存的三个最基本要素，而且他还认为，“财产权的确是所有公民权中最神圣的权利，它在某些方面，甚至比自由还重要。” 诺贝尔经济学者获得者米尔顿？弗里德曼则认为：“财产权不仅是经济自由之源，它们也是政治自由之根。” 保护社会主体依法获得财产是民法的最基本作用之一，也是各国民法中的最基本内容。

在对财产和财产权相关概念历史评述的分析时，直觉告诉我们如果将财产与财产权的关系仅仅概括为内容与形式的关系，难免会犯以偏概全的错误。现代西方产权经济学学者罗纳德？科斯（R.Coase）从博弈理论出发并指出，交易双方通过博弈达成的合作会给双方均带来收益。但若对物质利益的排他性占有通过武力来维护，则其威胁远比依靠法律制约严重。因此建立强有力的财产法律制度可使交易失败造成的损害达到最小，财产法的中心任务即是消除交易的障碍。由于上述理论的启示，有学者认为“财产法在以财产权界定物质利益的同时，产生了法律意义的财产。财产在本质上是法律概念，只能以财产权形式表现出来。因而财产与财产权相伴而生，并且是同质同义的，属于同一范畴。”

尽管财产与财产权是我们民法理论经常反复论证而不能回避的问题，但要说明为什么设立财产权制度以及如何设立财产权制度，就必须论及财产权存在的基础。然而对它的考察远不像想象中那样简单，出发点必须建立在财产权制度的民族性、目的性和当代性之上，详细论述包括伦理道德、哲学研究、经济分析等大量相当繁杂的理论问题。如果不能积极适当地回答这一问题，就无法正本清源，更不能解释财产权为什么应当得到尊重。因此关于财产的归属混乱、流转不畅以及保护不利等问题的屡屡出现就不足为怪了。

二、财产权制度存在的伦理基础

民法，尤其是财产权制度主要关注的是人对财产的支配和使用关系。与合同制度不同，不同国家由于其具有不同的文化传统、不同道德观念、不同的民族习惯、不同的宗教信仰，因此决定了各国财产权制度无论在其权利类型还是对其权利形式的方式都存在较大的差异性。这一观点几乎已经成为学界的共识。j财产权制度存在的伦理基础不但是各国制定财产权制度的重要理论依据，同时也是体现民族性的主要标志。

伦理一词，按照《辞海》的解释，是处理人们相互关系应遵循的道理和准则，现在常作为“道德”的同义词使用。k中国的“伦理”一词来自于音乐现象，“凡音者，生于人心也；乐者，通伦理也。”在西方，亚里士多德把伦理学视为管理人自身的政治，卢梭在《社会契约论》将伦理视域从人类个体拓展到整体的意义，它提出了与个体幸福相对存在的公共福祉，把普遍社会也视作具有自身固有品质的道德的生命。现代所理解的伦理包括的范围非常广泛，“既可以是低层次的、外在的类似于法律属于‘百姓日用而不知’的东西”，“也可以是高层次的、综合了主客观的、类似于家园、体现了人或民族的精神本质的、可以在其中居留的东西。它连接内外，沟通上下、甚至在凡俗和神圣之间建立其通道。” 关于伦理、道德与法律三者之间的关系，可以简单地归结如下：“道德”是一个民族在其历史发展过程中所孕出来的倾向于个性化的、带有个人特点的价值观和行为规范与行为习惯：“伦理”是一个民族在自己历史过程中根据道德和法律而综合形成的一种倾向于社会化的、人人均需普遍遵守的价值规范和行为准则：“法律”则是一个民族在自己的历史过程中根据自己的生产、生活、生存特殊条件所孕育出来的社会规则规范。伦理道德的功能在于通过评价等方式来指导和纠正人们的行为和活动，财产权与伦理的关系可以简单概括为以下几个方面：

（一）财产权观念起源于人的伦理判断。

财产和财产权观念不但是一种单纯的法律确认，而且也是一种伦理判断，在19世纪以前的自由经济时期，财产权被认为是一个人的自由意志的体现，是他的自由的外在领域。财产权本身就包含了人的自由意志。从这个角度看，财产权与人意志自由密切关联。因此在传统民法中，一直有对酗酒人和浪费人的行为能力的特殊规定，其主要原因就在于，这些人没有自由意志，他们不会理性地核算，会导致整个社会资源的浪费。因此，财产权不是实现人格的手段，在某种程度上，它本身就是人格和理性力量，就是一种人格权。 边沁将财产定义为对功利的一种渴望，而“财产不过是渴望的基础”，由于我们与财产保持的关系，因此我们所渴望的拥有的财产的总效用最大化的目标便构成我们评价财产规则的标准。 黑格尔把财产和自由联系起来，把财产视为个人的自我表现，强调人们拥有财产的目的就是为了通过财产将自然转化成对人之存在的表现，并通过这一转化使自然世界变得完美。 洛克在其《政府论下篇》中用“生命、自由和财产（estates）”来界定财产。他质疑国王的所谓神圣权利，他指出，财产权是先于政府而存在的人的基本权利 某种道德的或“自然”的权利。每个人都有权保护自己的财产免受侵犯，也都有义务克制自己不去伤害他人，除非是行使自卫之正当权利。因而，只要人人都坚持不侵犯他人的基本原则，人人皆可同样自由地追求他或她的幸福。因而，自由依赖于对于比较宽泛意义上的财产的道德权利，而正义则依赖于将暴力之使用-不管是个人还是集体- 限制在保护生命、自由和财产的界限之内。正义与结果无关，而仅涉及规则：要实现正义，就必须平等地适用规则，且不能违犯我们拒绝干预的基本权利。

（二）私人财产权根源于人的伦理要求。

（三）所有权制度是伦理观念的集中体现。

按照大陆法的观念，所有权是各种物权中最完整、最重要的一种，在罗马法上被称作“对物的最一般的主宰”。 所有权的产生是一个漫长、渐进的过程。在人类的早期，由于人类需要以群体力量对抗那种自发的、为人类所困惑的自然力量，从而弥补个体力量的不足并维持人类的生存，于是人类便按血缘关系建立起最初的共同体。英国法律史学家梅因通过对财产早期史的研究发现，团体共同所有权是古代正常状态的所有权，“没有人能违背其意志而被保留在共同所有制中”，“如果把我们的注意力仅限于个人所有的所有权，则就先天地极少可能对早期的财产史获得任何线索”。 摩尔根考察了史前各文化阶段，提出了私有财产的增长是以血缘为基础的社会向以地域为基础的社会发生了转化的论点。在《古代社会》一书中，摩尔根指出：“财产的观念在人类心灵中是慢慢形成的，它在漫长的岁月中一直处于初萌的薄弱状态。它萌芽于蒙昧阶段，并需要这个阶段和继起的野蛮阶段的一切经验来助长它，使人的头脑有所准备，以便于接受这种观念的操纵。对财产的欲望超乎其它一切欲望之上，这就是文明伊始的标志。” 这种对财产追求的欲望构成推动社会进步的主要动力。“人们以财产代表积累的生活资料而对它产生占有的欲望，这在蒙昧社会是完全没有的事，但由无到有，到今天则已成为支配文明种族心灵的主要欲望。” 恩格斯在借鉴摩尔根的研究成果的基础上，论证了私有制和国家的产生，在其经典著作《家庭、私有制和国家的起源》一文中，以欧洲的经验为根据分析了三种典型的国家产生形式，即雅典的、罗马的和德意志国家的产生形式。而无论是哪种方式产生的国家进而产生的国家所有权，都是人性恶的缩影和反映，德意志方式产生的国有财产，则是人性恶极端的表现。由此可见，所有权的产生与人性恶有极为深刻的渊源关系。正是由于人的本性陷在恶里，这才导致了人们在社会中的对抗，而正是这种对抗唤醒了人的全部力量，实现了人类历史由野蛮到文明的发展。正如有的学者所言，所有权的产生是人们无可奈何的选择，源于人性恶，也是为了遏制人性恶，因为生存是人的第一本能。为了公众生存，必须有超强制的公共权力把人的行为控制在规则许可范围内。对取得财产、使用财产的规则便演变成为所有权制度。

三、财产权存在的哲学基础

如果说伦理基础提供的主要是财产权制度的民族性，那么哲学基础提供的则是财产权制度存在的目的性和合法性、财产权制度设计的合理性等问题。解决的是“财产权为什么应当受到保护”及什么样的财产和财产权应当受到保护的问题。

“哲学”一词，源自古希腊“philosophia”，其原意为“爱智”，或作为一种爱智之学。中国上古时代的历史文献《尚书？皋陶谟》记载大禹说过的话：“知人则哲，能官人，安民则惠，黎民怀之。”在西方思想史中，自古以来它就有多项的指谓，如：追求神的智能，以便去似神（毕达哥拉斯）；追求自知之明，以达到知行合一的境界（苏格拉底）；追求真实，永恒的知识（柏拉图）；追求自然，人与神之究极真象的知识（亚里斯多德）；追求道德的知识（斯多亚学派）；合理的追求人生的幸福（伊比鸠鲁学派）；直觉以及密契的经验与知识（新柏拉图学派）；追求基督教义的实质真相（中世纪哲学）；追求理性的认识万有（笛卡儿）；追求自然与道德体系的认识（康德）；是科学的科学，艺术的艺术与宗教的宗教（黑格尔）等。尽管东西方人对于“哲学”各有不同的见解与诠释，但当代学者普遍认为，哲学作为思想是关于思想的思想，是对于人生的有系统的反思的思想。他们同时指出：哲学是求根本的学问，“为万世开太平”，是中外哲学家的普遍抱负。

由于哲学是一门内涵宽泛的学科，因此当它为了解决某个普遍意义的哲学问题时，就会与具体学科结合并相互作用，在这样的结合中，我们不能以简单的判断分出地位和关系的主次。哲学与法律交融所诞生的法哲学即是如此。英国《哲学百科全书》说“法哲学是关于法律的普遍本质的思考”。 美国著名法哲学家波拉克也认为：“法哲学就是从哲学角度研究法在指导人们正确生活方面的作用。” 法哲学的使命是探寻符合人性本质的“人的法的生存方式与生活方式”的真善美的统一，它要从法的角度对人的生存与生活现实予以客观准确的哲学理解，以求得实在的真；要对“人的法的生存与生活方式”的现实意义与理想的道德价值进行分析设定，以导向伦理的善。因此，法哲学所研究的不仅仅是法律，而且是人，是从哲学的角度对人的现实的与理想的法的生存与生活方式的形上关切。法哲学研究的目的在于，从真善美的统一来寻求对人的行为予以法律规制的有效途径，为法律制度设计与法律模式选择提供充分的理由和根据。

（一）权利和自由-对财产权合理性的哲学支持。

美国法学家庞德（R？POUND）说：“在法律史的各个经典时期，无论在古代或近代里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。”

1、财产权是人类天赋的自然结晶。

财产权是人的自然权利的论断最初是在基督教化的罗马帝国的早期提出的。英国思想家约翰？洛克是资产阶级自由主义著名代表。他将自然权利学说系统化和理论化，并运用于财产权理论之中，成为财产自然权利理论的经典代表。在《政府论》中，洛克设计了这样的自然状态：早在国家和法律产生之前，自然法统治一切，人们享有普遍的天赋权利，即生命、自由和财产，这些权利是与生俱来的，任何人都不能侵犯。“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。”而“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产”。相应地，“政治社会本身如果不具有保护所有物的权力，从而可以处罚这个社会中的一切人的犯罪行为，就不成其为政治社会，也就不能继续存在。” 在论证财产权的正当性的同时，洛克指出人以“劳动”为中介物获得了个人的财产权。在自然状态下，人只拥有一种财产，那就是自己的身体，任何人都对自己的身体拥有绝对的所有权，身体是自然状态下惟一不应有疑义的财产。人通过自己的双手、身体，以劳动的方式作用于原初物，从而改造了原初物，改变了其原有的价值形态。由于加入了劳动，加入了新的价值，被作用物就脱离了其原初的共有状态，成为一种特定物，排斥了其上的共有权利。因为人拥有自己的身体和体现自己身体价值的劳动，所以人对其劳动的结果享有财产权也是正当的，是符合理性的。有学者将洛克的财产权理论的主要贡归纳为三个方面：其一，天赋权利的学说倡导一种权利本位，成为财产个人主义、所有权绝对思想的基石；其二，劳动价值学说为财产权找到了合法性基础，并确立了社会发展的核心价值；其三，扩张了人格权（创造物是自己人格的扩张），使财产权具有了人权基础。

2、财产权是人类自由意志的集中体现。

另一位对现代财产和财产权观念产生深远影响的是德国哲学家黑格尔。黑格尔认为，私有财产“不是国家乃至社会创造的”，而是“与人格不可分离的条件”。他在《权利哲学》中，认为财产在本质上是作用于客体的个人意志的产物，基本的例子是第一个占有者占有先前不属于自己的事物的行为，其推论在于转让的权利和通过契约获得的权利，这些权利的效力来自两个意志的作用。换句话说，黑格尔的思路在于从人的自由的角度提出财产权的合理性和必要性：第一，是确定自由意志的存在。自由意志是绝对，人就是自由意志的体现（或定在），但这种意义上的人只具有主观纯粹性，为了扬弃这种主观纯粹性，人们就必须把自己的意志体现于外在的物，这也就是私有财产权。在黑格尔的眼里，财产似乎仅是自由意志的一种工具而已。“人为了作为理念而存在，必须给它的自由一外部的领域，因为人在这种最初还是完全抽象的规定中是绝对无限的意志，所以这个有别于意志的东西，即可以构成它的自由的领域的那个东西，也同样被规定为与意志直接不同而可以与它分离的东西。” 第二，在确定自由意志的基础上，黑格尔论证，人通过对物的占有而体现了自由意志的外化和实现，就构成了所有权。“所有权所以合理不在于满足需要，而在于扬弃人格的主观纯粹性。人惟有在所有权中才是作为理性而存在。” 黑格尔不同意仅仅将对物的占有视为满足个人的需要手段。他认为，占有物，拥有财产，其本质在于实现了主体的自由。在这之后，黑格尔详细地说明了财产所有权的规则。这些规则包括三个环节。其一，关于对财产的“占有”或所有权。在这里，他似乎将财产的“私有”或所有权与通过占有它而代表其意志的自治单位放在同一层面上。其二，关于所有权的转移，这是通过契约双方的共同意志来实现的。其三，关于财产权的排他性，也就是当“自在自为地存在的”自由意志与他人的“特殊意志”相殊异而对立时的情况，这就是不法与犯罪的问题。黑格尔的财产理论是其整个哲学体系的一个组成部分，并且为私有财产神圣不可侵犯提供了理论论证。

（二）个人与社会的相互制约-基于哲学的财产权相对性。