民事错误制度比较研究

[摘 要]大陆法系以表意人的意思自由为主导的二元划分理论与以相对人的信赖利益为主导的一元理论。英美法系错误制度将错误划分为共同错误，单方错误。衡平法院对错误的救济。我国错误制度的现状及缺陷。

[关键词]大陆法系 英美法系 错误 重大误解

一 大陆法系民事错误制度

在大陆法系法理上，以行为者的意思为中心考察，论证法现象的合理性，契约法原理。私法自治是大陆民法最核心最基本的原则，私法自治旨在使每个人都能够按照其意志构建其法律关糸。因此，如果构建法律关系的行为不是以无瑕疵的意志为基础的，则可以将此视为不成功的的构建行为。故此要求当事人之意思表示是健全的，无瑕疵的，始能确保约定的法律效果正确。若当事人意思表示时，不知其主观与客观不一致，即生意思表示错误之情形，此时，表意人即难以依自己内心意思自主追求其所欲之目的效果，即难谓表意人自我决定之真正达成，故错误之存在很大程度上影响私法自治功能之实现。个人因私法自治而享有自由，但与此同时，个人也对自己的行为负有责任，作为享有这个自由的平衡或作为私法自治的代价，即使发生错误的表意人，不能达到自己在私法上效果，也不可逃脱承受其意思表示的约束。因为发生某种错误的风险更应该由表意人来承担。而不是要无辜的第三人或完全对错误不知情的受领人来承担。每一种法律制度都必须在这两种极端的考察方法中找到一个均衡点。这方面存在着多种可能性，而在法律政策上，没有哪一种方案具有不言而喻的优先性。[1]

（一）以表意人的意思表示为主导的二元理论

1 动机错误与表示错误二分划分的理由及对各国立法与实践的影响

（1）动机错误和表示错误能被外界识别的可能性不同，动机错误在表意人的效果意思成立之前就已经形成，而表意人意思的形成，常受许多不同考量因素的影响，如甲决定向乙买某屋，其考量因素有针对自己之需要（自用，保值，投机）者；有系针对标的物本身（房龄，安全性，房屋之座落，使用之限制，价格）者；有系针对偿债之事项（贷款之取得，房屋之收益）者；亦可能针对意思表示之相对人（信用，政商背景，人际关系）者，形形色色，不一而足。[5]意思形成的过程是表意人内心活动的一个决策过程，通常难以从外部窥视。如果连这样的动机也加以考虑的话，相对人的信赖将遭到破坏，进而危害交易安全。而表示错误时表意的效果意思已经形成，只是表意人实际表示的事项，并不是他想表示以及他经为表示的内容。在这一个阶段，表意人的内心效果意思，可以从许多线索为外界所认知。

（2）表示错误与动机错误在与意思原理的抵触程度上存在差异。“法律之所以承认意思表示的法律效果，是因为有与该法律效果相对应的意思存在。从这种意思原理的观点来看，对于表示错误和动机错误，需要区别对待。”“在表示错误的情形，没有与表示相对应的意思存大在，因此，应当认定意思无效，如果令意思表示有效，那么表意人尽管没有意思却会被要求承担责任，这是不公平的，是不符合意思原理的。”动机错误发生于表意人的意思生成之前，它只是一种意思决策的破坏，当事人的意思不但存在而且还与表示是一致的，“既然有与表示相对应的意思，就不存在应当认定意思表示无效的理由”。“即使令意思表示无效，也不会出现完全没有意思却要承担责任的事。”[6]

（3）表示错误与动机错误在风险分担的可归责性方面不同。表示的错误，是表意人在内心意思形成以后，选择语言符号时的失败，或者将这些选择好的语言符号向外部表过时出现失误。人的理性有限的，这种表示的失败，任何人都有可能发生。而且，没有预先应对的方法，所以只有充许表意人撤销自己因为失误而做出的不符合内心真意的表示，表意人才能得到救济。“所谓动机错误，是指没有正确地收集信息而不正确地形成意思的情形。对于这种信息收集的失败，有可能通过合意事先将风险转嫁给相对人。”如将动机表示于外部，使之成为意思表示之内容，或与受领人达成附条件的合同。“表意人不这么做，蒙受这种不利益也是不得已的。”[7]

2 以二元论为基础的传统民事错误制度的特点：

（4）意思表示错误的认定。因为一方面要维护行为人的意思自治，一方面又要维护交易的安全与对方当事人的利益，各国的民事错误制度并不认为所有表意人的错误都可做为主张其意思表示无效或撤销的理由。只有重要的，本质的，重大的错误民事错误制度才予以考虑。法理上一般根据主观标准与客观标准来认定错误的重大性与本质性。如根据德国民法第119条第一款，必须是可以认为，发生错误的人“如果知道实际情况并且合理地考虑有关情况后，就不会发出意思表示。”在这里即表明了立法者态度。第一，发生错误的人如果知道情况后就不会发出意思表示，这是从当事人主观愿望出发。第二步要求表意人‘并且合理地考虑有关情况后就不会发出意思表示，“这是按客观标准来判断。只有主观和客观上都认为重要时，才能成为主张意思表示错误无效或可撤销的理由。

（二）以相对人的信赖为主导的一元理论的兴起

然后对于这种基于对表示错误与动机错误所作的分类，认为只有表示错误具有法律意义的二元构成说，很早就有不同观点的存在，大力主张错误应为包括动机错误在内的统一的一元结构。目前一元说被广泛接受，逐渐成为通说。[16]

1 对传统二元理论的批判与一元理论的兴起

一元论认为不应专门区别动机错误和表示错误，两者皆为错误，应统一对待，也应一体把握其效力。为证实其理论的合理性，对传统的二元论提出了以下的批判：

（1）表示错误与动机错误相区别的困难。梅蒂斯库之所以认为《德国民法典》的第119条第二款的规定是失败的，就是因为此条中的性质错误的归属引起了学者极大的争议。有的学者认为是性质错误是表示错误中的同一性错误，大部分学者认为性质错误是动机错误的一种。[17]德国学界对性质错误的归属到今天都没达成共识表明了对同一性错误与性质错误进行区分的难度。“在观念上，大多可以将性质错误与同一性错误作出清晰的区分……相反， 在其他的情形，即在性质同时旨在认同物品时，在同一性错误和性质错误之间作出区分就很难。"[18]有一个例子可以很好地说明这个问题，比如，甲想把一枚 1马克的硬币给一个乞丐，但拿错了钱，实际给的是一枚5马克硬币。在这里可以认为是发生了同一性的错误，即1马克的硬币与5马克的硬币两者之间的错误，但也可以认为是甲发生的是对1马克的这个硬币的性质错误，特别是在他口袋里仅有一个硬币的情况下。因为施舍者通常寻找的不是一枚特定的钱币，而是一枚具有特定价值的硬币。

（2）对动机错误不予救济与意思自治原则不符。如前文所述二元论认为表示错误破坏的是意思的完成，作为意思外在表达的表示，并没有正确反映表意人内心意思。而动机错误在意志形成阶段就产生了，因此它破坏的仅是意思的决策。因有瑕疵之自我决定仍不失为自我决定，纵不予当事人之救济亦不违反自治原则。日本学者舟桥认为，动机错误也可以产生表示相对应的真意的欠缺这一点与他种错误相同。且在实际交易中这种错误往往属于典型错误。为保证交易安全，不仅应要求动机与表示具有一致性，所以对动机错误予以特别规定是不合理的。[20]德国学者卡里斯则认为，动机错误反映的是对表意人事实决定自由的损害，事实上，若表意无对事之错误认识，即不可能产生违背其真意之意思，从而对其加以表达，在此，其表示即符合其真正意思吗？表意人真正实现私法自治了吗？私法自治与合同自由并非因其自身原因而受保护，而是因其首先服务于人的自己决定原则。[21]

（3）二元划分理论漠视了相对人的信赖与交易的安全。如前所述，传统理论将表意人的动机错误不予考虑，而表示错误却允许撤销或认定为无效。在一元论者认为，重视意思自治的同时更应该考虑表意人的责任，表意人对其动机错误产生的风险由其自己承担，同样是因为表意自身原因产生的表示错误，却要对方承担责任，这种风险分担的理由是不正当的。与此同时，“不仅在动机错误的情形，即使在表示错误的情形，只要令意思表示的无效，那么相对人对表示的信赖便被破坏，交易安全将受到危害。因此从这个观点来看，没有理由区别对行动机错误与表示错误。”[22]

因为传统的二元论有着上述种种的不足，日本学者杉之原认为，因为很难把所谓的心理动机错误与其他错误区别开来，所以判断是否存在错误应依当时的具体情形下一般人产生何种认识来判定，而无与表意人的主观状态无关。[23]德国的克拉默认为《德国民法典》对动机错误的调整在总体上是错误的。判断表意人是否可因这类错误而撤销表示，必须以对方当事人对错误的产生是否负有责任或者他是否本应注意到错误的存在。至于错误是否恰恰涉及人或行为标的物的性质，则在所不问。[24]日本学者山本敬三归纳了一元论者的一般观点：“站在一元论的立场上，对于表示错误和动机错误不于以区分，意思表示错误无效与否，由相对人是否有正当的信赖来决定。在相对人信赖表意人的表示，而且该信赖算得上正当的情形，不应当判定错误无效；在相对人不信赖表意人的表示的情形或者虽然信赖但信赖算不上正当的情形，判定错误也不要紧。”[25]

2 笔者对一元论的评述

在大陆法系各国纷纷制定民法典的时候，正值资本主义自由经济时代，当时自由主义思想的占统治地位。当事人的意思自治是至高无上的原则，在这种时代背景下，在立法者看来，首先值得保护的是表意人真实意思表示，而由此导致的相对人信赖利益的损害并不是意思表示一节所有考虑的内容。随着资本主义经济朝着垄断阶级的迈进，市场交易越来越频繁，商品流通的速度加快，模式化交易广泛存在，如果当事人随意因为表示错误主张法律行为的无效或撤销，不但危害交易的安全，造成效益的低下，在有的情况下，也无法达到表意人恢复到原状的要求。所以在现代，至少在商业领域，更加注重是的是相对人的信赖和交易的安全，一元论的观点更符合现代商业的要求。

二 英美法系民事错误制度

（一）英美法系民事错误制度的法理基础

大陆法系理论，以行为者的意思为中心，错误制度发挥作用的机理是对当事人意思质量的关注和对合同内容（结果）公正的强调。与此相对，以关系为中心构成法理论，契约法原理，奉行“货物出门概不退换”和“买（卖）者当心”的原则则是英美法的一大特色。

意人撤销合同的理由。

何种错误才能动摇契约双方当事人之间的权利义务关系？在这个问题上，英美法与大陆法的回答是大相径庭的。

古典的英美契约理论是以对价为轴心建立起来的，因此英美契约法极为注重双方间的权利义务平等关系。契约之有效成立，必须具有约因关系，无因约之契约，契约即不生效力，即“无对价无合同”。在英美法律中一般不允许为不履行合同进行辨解，但同时也要求必须使被严格保护的商业便利条件和阻止不公平交易的粗暴形式所需要的道德规范相一致。“因而普通法，即使甚为公平，也允许以欺诈