试论“性骚扰”

近年来，因“性骚扰”而诉之法律的案件频频出现，“性骚扰”问题引起了社会的广泛关注。根据有关部门调查，有70%的妇女呼吁依法处理性骚扰，使受到性骚扰的妇女能够用法律武器保护自己的合法权益。现就涉及性骚扰的定义、特点、侵害的权利，如何界定以及证据五个问题，谈谈笔者个人肤浅认识，与同行们商榷。

一、什么是“性骚扰”？

“性骚扰”在我国还不是一个法律概念，法律对其没有明确规定。美国在1975年第一次将性骚扰定义为“被迫和不受欢迎的与性有关的行为”，并将其作为一种性歧视而加以禁止。美国女权主义者麦肯农1979年提出了性骚扰的概念，“从广义的角度而言，性骚扰是指处于权利不平等关系下强加的讨厌的性要求，其中包括言语的暗示或戏弄，不断送秋波或做媚眼，强行接吻，用使雇工失去工作的威胁作后盾，提出下流的要求并强迫发生性关系等。”《英汉妇女与法律词汇释义》的解释是：“性骚扰是通过性行为滥用权力，在工作场 所和其他公共场所欺凌、威胁、恐吓、控制、压抑或腐蚀其他人，这种性行为包括语言、身体接触以及暴露性嚣官等。”

曾几何时，中国人对性骚扰一词还很陌生，人们习惯于用：“耍流氓”来指异性对他人进行有性倾向的身体接触或语言侵犯。直到90年代后期，人们才逐渐知道了来自西方的：“性骚扰”这一概念。尤其是近二年，性骚扰这一敏感词语被媒体反复提到，武汉、北京的两起：“性骚扰”案，被闹得沸沸扬扬。笔者认为：性骚扰是侵权人违背不特定性别的人的意志或意愿，以性侵害为特定内容而实施的侵犯受害人的人格尊严，侵害其精神安宁的行为。

二、“性骚扰”的特点。

随着社会的进步，特别是我国实行对外开放，对内搞活经济，进入世贸组织，搞有中国特色的市场经济后，女性参加工作的机会越来越多，社会活动空间也逐步宽广。但是，在女性全面进入社会的同时，侵害女性权益的事也在不断增加。在办公室。在电梯里，在招工应聘过程中，女性常常被上级（上司）“性骚扰”。在一些公共场所，庸俗的顺口溜常常使在坐的女性无地自容，有的甚至还给女同志发黄色短信……。这些都或轻或重地侮辱了女性的尊严，侵犯了女性的权利。一项针对北京、广州市民的调查表明，女性是被性骚扰的最主要群体。接受调查的女性中，曾遭受过“性骚扰”的人达71%.在中国，相当多的女性都遭受过不同程度，不同形式的性骚扰，30 岁以下的未婚职业女性最为：“深受其害”。性骚扰中50%来自工作场所，其中36%来自上级（上司），14%来自同事。从全国妇联反映的情况看，目前，妇女受到的性骚扰正呈上升趋势，而且形式也日益增多。有的因事向领导汇报或求助领导时被性骚扰，有的在公交车上被“刷浆糊”，有的在网上骚扰，有的电话骚扰，有的生病去医院就医时被医生骚扰，有的征婚被骚扰，有的买衣服试衣时被骚扰等等。

对上述种种“性骚扰”怎么办呢？我们的绝大多数女性在遇到这样那样的“性骚扰”时，她们采用的方法都是隐忍，做“沉默的羔羊”，忍气吞声，尽量躲避，因为法律无法给“色狼”惩罚。忍和躲几乎成了所有遭受骚扰女性的主要选择。她们畏惧一旦把遭受“性骚扰”的事主动说出来，遭受的创伤可能更大，不敢讲，真正敢于向有关组织或机构进行控告的受害人非常之少。由于受传统观念的影响，人们往往认为被人骚扰是一件难以启齿的事，而且大多数被骚扰者都存在上、下级关系，一旦告发，很可能遭致打击报复，所以在遭受到性骚扰后是敢怒不敢言，因而有的多次遭到性骚扰。笔者认为：遭到性骚扰时，首先应当抗争，立即严词斥责，与同行的人一道相互关照，让其现丑，那怕是自己孤身一人时，也要理直气壮，以维护女性自己的合法权益。

三、性骚扰侵害的权利。

性骚扰侵害的权利问题，仁者见仁，智者见智。但笔者认为主要有以下四种。一是侵害了女性的人格尊严；二是侵害了女性的名誉权；三是侵害了女性身体的不可侵犯权；四是侵害了女性的自主、自愿权。要制裁性骚扰就要有一个法律的规定，有了法律规定，主要就是对性骚扰性质的界定，不但要明确法律保护的客体，而且也要关注此类案件的立案案由。

笔者认为：性骚扰侵害的是人格尊严的权利。人格尊严是一个抽象的概念，人格尊严既是每个公民对自己的社会地位，社会价值的自我评价，又是民事主体作为人所应有的最起码的社会地位并且应受到社会和他人起码的尊重。①

因此，无论公民职业、职务、政治立场、宗教信仰、文化程度、财产状况、民族、种族、性别、有何差别，其人格尊严是相同的，决无高低贵贱之分。②人格尊严是一般人格权的基本内容之一，也是基本人格权利益中最为重要的利益。在性质上，与人格独立，人格自由并不相同。人格独立是人的客观地位，人格自由是人的主观状态，人格尊严则是一种主观认识与客观评价的结合。③侵害人实施的性骚扰，不但没有把受害人当“人”看待，而且是对受害人人格尊严的践踏。加害人实施的行为是受害人不希望接受的、不被欲求的、强加给对方的与性有关的行为，即违背、违反当事人、自由意愿的行为。它导致受害人精神痛苦、情绪紧张、严重的还可能造成精神疾病。因此，性骚扰严重地侵害了女性的精神不安和人身自由的权利。

四、怎样认定性骚扰？

依照《英汉妇女与法律词汇解释》中的解释，当一个男人对女性提出不受欢迎的性要求、或想获取性方面的好处，或对其做出不受欢迎的涉及性的行径，他的行为就构成了性骚扰。

判断是否是性骚扰，美国法院提出两条标准：一是原告自己将该行为视为有辱或具有骚扰性；二是一个理智正常的人也会得出结论说，他将该行为视为有辱人格或具有骚扰性。⑤笔者认为：法官认定性骚扰应结合我国实际情况，采用主客观一致的原则。

主观上，被侵害人有自己的主观切身感受。对这种感受，要提出证据，证明侵害人的行为不但存在，而且已对自己造成了伤害。

客观上，结合性骚扰的具体行为，一个正常人对该行为的评价，避开受害人在事件中所扮演的角色，评价该行为是否有侮辱人格或性骚扰。如果一个女性能举证证明诉的侵害人的行为确实存在，在该证据能够被认定的话，侵害人的行为很可能就构成了性骚扰。

五、关于性骚扰的证据问题。

处理性骚扰案件，难就难在证据上。性骚扰在大多数情况下，只有受害人和侵害人在场，具有隐敝性。而往往性骚扰是在受害人无准备，不知情，不愿意的情况下发生的，从而使受害人受性骚扰后举证困难。鉴于性骚扰案取证的艰难，也有专家、学者提出这种案件应该实行举证责任倒置。但这种观点一提出，就有人提出反对意见，2003年5月1日，《南方都市报》转发了新浪网署名火雨的文章：《性骚扰调查怎能实行举证倒置》。该作者的理由是：一、性骚扰可以定为《治安管理处罚条例》规定的“侮辱妇女或者进行其他流氓活动”的行为，“凭借公安机关强大的侦查能力，搜集有关证据绰绰有余”；二、性骚扰实行举证责任倒置对男性权益产生了隐性的威胁，男性在这些案件中将明显处于不利的位置。

有人主张性骚扰案件举责任应当倒置，即由被告负举证责任，证明其没有实施侵权行为。理由是：一、政府对于性骚扰的调查，是一种公权力的运用，公权力的运用过程中必须强调对 于相对人权利的保护，疑罪从无。因此，对性骚扰案件事实上很多时候公权力是无能为力的。二、诉讼法上的举证责任一般是谁主张、谁举证，但是，在一对一的招聘过程中要求女性脱衣、裙检查，或上级（上司）找其 “谈话”、“汇报工作”时进行“性骚扰”，这样的案件也要求被害人举证，无疑将损害被害人的利益，因为被害人的确无法举证。法律如果再以举证不能而不保护受害者的利益，这时就等于法律为性骚扰创造了条件，使社会失去了正义。⑥

笔者认为：性骚扰案件，应以谁主张、谁举证为原则，被告负举证责任补充。

我国民事诉讼法第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第73条对由人民法院负责调查收集的证据内容作了明确的规定，第74条对由被告负举证责任的侵权诉讼也作了严格的限定。2002年4月1日起实行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条对由被告负举证责任的8种侵权行为作了明确的规定。

目前，我国对“性骚扰”还没有一个准确统一的法律概念。对性骚扰还无法律规定。作为一个有司法为民，执法公正，有职业良知的法官，不能以无法律规定为由拒绝裁判，人民法院也不能拒绝这类案件的受理。

在审理性骚扰案件中，对举证责任的分配、司法裁量，法官应一如既往地坚持公平正义原则，诚实信用原则和重视当事人的举证能力。

性骚扰案件在通常情况下，应由受害人举证证明侵权行为的存在。在取证时应注意1、消除顾虑，勇敢地予以反抗。如果受害者本人不对骚扰者的行为表示反抗的话，则无法准确地判断该行为是否已经构成了性骚扰。受害者的反抗本身就是一个重要证据。二是及时主动进行取证，防止证据灭失，对证人证言也要合法地加以固定。三是合法地采用多种方法取证。既包括语言动作、黄色短信、色情邮件、淫秽书籍、色情音像等等。对不同的性骚扰，受害人也应分别采用不同的方式进行取证。对书证物证应尽量保存原物，对手机短信和电子邮件可以经过技术手段加以保留。目前最难取证的是以言语或动作实施的性骚扰。对于此类性骚扰，除了必须公开，及时的反抗来获取必要的见证人外，受害者还可以通过录音录相来录制骚扰者的言行。

笔者坚信，在不久的将来，法律将会为性骚扰的受害者驱散笼罩在她们心中的阴影，被性骚扰的受害者一定会勇敢地挺身而出，拿起法律武器，坚强地走上法庭，向性骚扰“宣战”以维护自身的神圣的权益。

注释：

①杨立新：《侵权行为法》吉林人民出版社出版，第803页。

②梁慧星：《中国民法经济法诸问题》法律出版社出版，1991年版，第73页。

③杨立新：《人身权法论》人民法院出版社出版，第383页。

④张新宝：《中国侵权行为法》第二版，中国社会科学出版社出版，第407页。

⑤“性骚扰与办公室难题”《三联生活周刊》2003年第25期，第33页。

⑥邹云翔：“查证性骚扰：举证责任倒置有何不可”，载2003年6月18日《检察日报》。