我国侵权行为法有七大发展趋势

趋势一：侵权行为法保护对象扩大——从主要保护物权向保护人格权、知识 产权等扩张。

侵权法最早的形态是同态复仇，此后随着人类文明的逐渐进步，变为对物权、财产权 的损害赔偿。但是随着知识产权、人格权的发展，侵权法保障的范围不仅仅限于物权，还包括知识产权和人格权。由于知识产权多是通过专门的知识产权法进行调整，因而在 民法典中对侵权行为直接调整涉及比较多的是人格权的问题。

王利明提出，人格权和侵权的关系是很密切的，人格权最初的发展是对具体人格权的保护，以后才逐渐发展为一般人格权的保护。我国《民法通则》只规定了具体人格权，没有规定一般人格权。许多学者认为《民法通则》是一个封闭性的体系，当出现新的人格利益时，没有办法保护。例如，《民法通则》没有规定隐私权，我国又没有一般人格权的规定，而最高人民法院司法解释规定对侵犯隐私权类推适用名誉权的方式，显然是 不合适的。

人格权的内容比较复杂，对于民法典中究竟要列举式规定具体人格权，还是同时规定 一般人格权，也存有争议。王利明认为，一般人格权主要是人格平等、人格尊严等方面的权利。如果民法典中规定了一般人格权，则对司法实践中的许多争议，如性骚扰案件 是否应适用侵犯贞操权的争议，就可以通过一般人格权的规则得到解决。

王利明主张，在具体人格权中，首先，生命健康权应作为第一位进行规定。有人认为生命健康权是刑法保护的利益，民法不能保护，因为生命健康权受到损害，生命不再存在，则当事人就不能主张权利了，因而这样规定没有意义。王利明认为追究侵权人的刑事责任，一方面是为了维护社会秩序，另一方面在民法上具有重大意义，这意味着在民法上宣示生命的利益就是最高的利益，就是最高法益，任何利益与生命利益冲突，首要保护生命利益。例如，在《道路交通安全法》的讨论中，有人提出可以规定行人违章撞了白撞，这在经济学家看来是非常有效率的，但是在法律上却是不可取的，因为这是对生命权利的漠视。同样，在交通肇事造成行人死亡的赔偿上，也应按照生命是最高的法律保护价值，实行严格责任，甚至比严格责任更进一步，即不管受害人有没有过错，都要赔偿。当然，可以按照受害人过错的程度减轻责任人的责任，但是不能免除责任。

此外，还应规定在生命健康受到损害的情况下，允许其近亲属主张财产损害赔偿和精 神损害赔偿。对近亲属有没有主张精神损害赔偿权的问题，因《民法通则》没有规定而存有争议。王利明认为，精神损害主要是精神的痛苦，应该包括不安和焦躁。没有什么痛苦能比父母失去子女的痛苦更为痛苦，既然对名誉的损害能够要求精神损害赔偿，对 生命健康权的损害更应该可以。

其次，具体人格权中应规定隐私权。有学者将现代社会的特点概括为对政府越来越要 求公开透明，对个人隐私越来越要求保护。高科技发展的一个负面作用就是对个人隐私 的侵害，如互联网上对隐私的侵害是最大的问题。

对此王利明认为，隐私权作为一项非常重要的权利，民法典不仅要规定，而且要扩张规定的范围。隐私权的内容一是保护个人秘密，这是其基本含义；二是自然人生活安宁的要求，如垃圾邮件、电话骚扰、侦探跟踪等，都对个人生活安宁造成侵害，其他国家对此也有相应的规定；三是自然人住宅空间的自由。英美法中规定侵害住宅安宁，任何人可以行使驱逐的权利，但是如何补救是非常困难的。假如屋主因行为人非法侵入感到害怕，按照财产权的损害赔偿是比较困难的。由此产生了隐私权的保护问题，如果行使驱逐权，对财产权的保护是实现了，但是对人身权的保护还需要通过隐私权的方式来实 现。

此外，还要规定自然人通讯秘密不受侵害，包括禁止非法进入私人电子信箱，禁止非 法收集个人信息，等等。

最后，民法典还应规定信用权等商事人格权。人格权的商品化是指在市场经济条件下 ，人格权可以基于商业目的使用，使人格权和财产权结合，英美法国家也称为商事人格 权，在人格权遭到侵害后用财产利益来计算损害。

人格权作为侵权法的保护对象，纳入侵权行为法后在人格权遭受侵害时，如果与物权 的保护发生冲突时，法律上应该如何解决，这也是民法学面临的重大课题。王利明认为 ，一言以概之，人格权比财产权更为重要，应受到首要保护。

趋势二：侵权行为法在民法典中独立成编

传统上认为债的发生原因多样，侵权之债只是其中一种。传统民法将侵权之债规定在债法中，这是罗马法以来的惯例。但是随着人格权的发展，对这种规定模式造成了冲击。王利明认为，在人格权受到侵害的情况下，单纯地适用损害赔偿制度是不够的，必须要采用多种救济方式。特别是在某些人格权受到损害的时候，损害赔偿并不是最重要的救济方式。如名誉权受到损害的情况下，受害人最需要的是恢复名誉，而不是损害赔偿，只有恢复名誉才能从根本上消除侵权影响。除此之外，受害人可能不一定要求损害赔偿，而要求赔礼道歉。此外，还有停止侵害等责任形式，都应当由受害人选择。

侵权行为补救形式出现多样化后，提出了一个问题，既然侵害的责任形式不限于损害 赔偿，则侵权之债是否还是一种单纯的债？损害赔偿是一种债，但是赔礼道歉、停止侵 害并不是债，这就要求侵权法应该从债法中独立出来。

王利明认为，考察世界各国侵权法立法，即使在大陆法系国家，侵权法也逐渐从债法中独立出来，与物权法并列，凸显出侵权法的重要性。现代社会是一个风险较高的社会，所有危险都需要通过侵权法来救济，这也是侵权法为什么越来越重要的原因。因此，民法典制定中对侵权法是否独立成编虽然存在争议，但如果突破德国、日本民法典现有体系束缚，把侵权法独立出来，既反映了中国国情的实际要求，也体现了现代社会的文明和制度的进步。侵权法的制定，从保护人权角度来看是重要的。因此，草案中采纳了 侵权行为法独立成编的体系。

趋势三：侵权行为法保护范围扩张——从保护权利向保护利益的方向发展

过去一般认为侵权就是侵犯权利，需要受害人证明是否权利受到侵害。这种观念在现 代侵权法发展过程中有所突破，因为现代侵权法不仅包含了权利，而且包含很多权利以 外的利益。

王利明指出，从我国实际情况看，我国《民法通则》第一百零六条第二款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任 ”。这里对侵权定义非常富有弹性，当时人们认为比较模糊，但是现在看来比较科学， 因为该侵权定义包括侵害财产、人身的权利及利益。

实践中法官根据该条可以保护很多利益。比如说开追悼会时火葬场把骨灰拿错了，死者亲属起诉到法院获得精神损害赔偿。又如，装修工人在装修房中自杀，房主起诉装修公司也可获得赔偿。这些案例中，虽然法院认为当事人的财产权和人格权没有受到损害 ，但确实存在当事人利益受到损害的事实而理应获得赔偿。

但是，《民法通则》第一百零六条的规定在学理上还有许多问题需要解决。在侵权法 保护范围扩张到利益之后，需要界定受到侵权法保护的利益范围，即是否对任何利益都 可以保护？

王利明认为，首先，必须区分宪法上的权利和利益与民法上的权利和利益。宪法上的权利必须要转化为民法上的权利方可进行救济，如劳动权，宪法上规定每个人享有劳动权，但是下岗工人不能到法院起诉劳动权受到损害要求侵权保护。宪法上的权利与其说是公民权利，还不如说是国家的义务，宪法规定受教育权，实际上是规定国家有提供教育的义务，而民法中的权利实际上是对特定公民的特定利益进行规定。因此，不能把民 法的权利和宪法的权利相混淆。

其次，合法利益必须在侵权法上具有可补救性，可强制执行性，侵权法不能放得太宽 了。实践中出现亲吻权、生育权等案例，这些是否属于侵权法保护的利益，在侵权法中 是否需要规定补救措施，都值得进一步研讨。

最后，应协调个人利益保护和个人自由的维护。侵权法的职能是双重的。十九世纪通行的自己行为原则、责任自负的原则是对个人自由行为的维护，也就是在合法范围内个人自由行为造成损害自己承担责任。但是，如果对合法利益保护范围比较宽泛的话，就 会造成对个人自由的损害。

王利明指出，权利和利益是不一样的，权利是具有公示性的，权利人和义务人都知道 权利的范围，并且由法律界定行为的标准。但是合法利益本身没有一个法律上确定的标准，行为人在从事某种行为的时候并不知道哪种行为受到保护，什么利益是合法的、什么利益不受保护，常常是法官在个案中才能作出的评价。如果合法利益太过于宽泛，则行为自由就会受到限制。因此，在保护个人的合法利益时，也要充分保护个人合法范围 内的行为自由。侵害合法利益，在侵权的构成要件上应当有严格限制。

趋势四：过错责任内涵不断发展

过错责任是十九世纪的民法三大原则之一，曾经被认为是法律发展的重大成果。但如 今过错责任受到重大挑战。王利明认为，过错责任存在的发展变化表现在以下几个方面 ：

一是过错概念和标准发生变化。十九世纪受到刑法罪过概念的影响，将过错看成主观上的问题，这对受害人是非常不利的。民事责任不同于刑事责任，民事责任不在于对行为人的制裁，而是对受害人的补偿。因此过错的标准发生了变化，司法上放弃主观过错的概念，采用了客观说的标准，也即合理的谨慎的人的标准。在案件中可以由当事人举证，也可以由法官进行判断，是否按照合理谨慎的人的做法那样去行为。如放鞭炮的时候还没有放完就让小孩上去，结果受伤，法官在案件审理的时候就可以判断行为人有过错。现在对过错的判断又出现了很多标准，经济分析方法中效率的标准乃是其一，如汉德公式即用效率的分析方法来界定过错。效率的引进使得过错越来越客观化，两大法系 对过错的证明也越来越客观化。

二是共同侵权概念的变化。过去，共同侵权要求必须有共同的意思联络，即共同的故 意，但这对受害人举证比较困难。于是，共同侵权概念首先发生了变化，即将共同过失也称为共同侵权。并被广泛运用到专家侵权、证券责任、建筑责任等。其次是团伙责任的发展。团伙责任的类型很多，如黑社会、非法人组织造成损害构成团伙责任，即团伙中成员造成他人损害，即使其他人不知道也要承担责任。王利明强调，过错责任的客观化是一个趋势，但是这并不是意味着连主观的过错都不要了，否则就会造成不合理的结 果。

三是共同危险行为的发展。共同危险行为有两种形态：第一，数个行为，只有一个行 为造成损害，但是不能确定是哪个行为。第二，数个人的行为造成损害结果发生，数个行为都有可能造成损害发生，但是不知道是谁。具体而言，过去一直认为每个行为人只需要证明自身行为与损害结果没有因果关系，或没有过错，则可以免责。但是现在行为人仅仅证明自己没有过错，还需要证明谁是真正的侵害人。也就是说，共同危险行为发生后，法律推定都有责任，必须要证明谁是真正侵权人才能免责也符合过错责任原则。共同危险行为理论主要是为了保护受害人，现在其适用范围也越来越为广泛。

趋势五：归责原则的多元化

王利明认为，现在侵权法实际上是多元的归责原则。大多数国家规定了严格责任或者危险责任，其主要适用于加重责任的情况。严格责任的严格体现在对证明责任的转移和对免责事由的限制，但并不是不考虑过错。还有公平责任，有人称为财产产生的责任。最初是产生在无民事行为能力人致人损害的情况。例如，一个富有的精神病人致人损害，按照过错责任的规定，因为其没有过错，就应当被免除责任。但是这个案例受到广泛的批评：侵害人是富人，受害人是穷人，如果受害人得不到赔偿，这显然是不公平的。其结果产生了公平责任的概念。从保护受害人角度考虑，富人应当拿出财产来保护受害 人的权利。

在讨论民法典的时候，对于从高楼上抛掷物品致人损害，又找不到加害人的情况，专 家们一致认为需要找到一个归责原则统一的判例。对此，王利明主张应采用公平责任， 由高楼中可能造成损害的人承担适当的补偿责任，而不是全部的赔偿。其理由如下：

首先，从侵权法中的重要理论——损失分担内涵看，当不幸的损失发生以后，将受害 人与行为人分担损害的能力进行比较，这时候不考虑过错的问题，而是由谁承担是公平 合理的。将受害人与责任人放到一起，显然单个的受害人与全体业主的分担能力大小是 显而易见的。

其次，从公共安全的理论角度看，侵权法应当负有维护公共安全的职能，实际上体现的是社会全体成员的利益。所以当公共安全的维护与某几个人的利益发生冲突的时候，首先应当考虑公共安全利益。公共安全利益受到威胁，同时也会侵害到全体业主利益。 让全体业主承担责任，实际上也是维护他们的权益。

最后，从预防损害发生的理由看，侵权法应考虑谁应当预防损害发生时，应当考虑谁 最接近损害发生，这才是最有效率的。如上所述，受害人与责任人的比较，只有全体业 主才会有效地防止损害的发生。

趋势六：从自己责任原则发展到违反保护义务

十九世纪贯彻自己责任原则，现在发展到违反保护义务。保护义务从最近发生的多个案例中可以看出。如住旅店被杀、住校学生被强暴，找不到侵害人，告旅店、学校；吃饭被打，找不到人，告饭店；银行存钱被抢，告银行。银行、学校、旅馆感到比较冤枉。这就提出了违反保护义务责任的问题。最高人民法院有关司法解释曾对此作出了规定，可谓补充了空白。王利明认为，问题在于：其一，义务的主体是限于从事经营活动的主体，但是该解释提到了其他社会活动，没有准确界定，比较宽泛。其二，应界定保护义务的对象：如果是经营者，只能针对客户来提供安全保护。其三，对权益保护的范围也是有限制的，这主要是对人身权益的保护。其四，要注意义务保护的特定场所，比如说经营者只能对经营场所内的顾客进行保护，离开经营场所，则是公安的责任。应该强调的是，违反保护义务责任只是一种补充责任，如果能够找到真正行为人，就应该让其 赔偿而不适用这一责任。

趋势七：侵权行为赔偿方式的多样化

这也是侵权法发展的未来趋势。过去对侵权行为主要实行的是财产赔偿，现在增加了精神损害赔偿，美国近来出现了惩罚性损害赔偿。例如，老太太在咖啡店嘴唇被烫，法院判决咖啡店很高的赔偿。王利明指出，惩罚性损害赔偿具有合理性：一般性赔偿遵守等价的原则。但是在一个贫富分化的社会中，这种一般赔偿不能够对富人形成有效的限制。只有惩罚性赔偿才能对行为人产生警示的作用，才能预防下次行为的发生。惩罚性损害赔偿的产生是一般性预防与特殊性预防的结合。对一些特殊侵权行为如打人、性骚扰等，对此适用一般损害赔偿并不足以遏制这种行为，因此可考虑引进惩罚性损害赔偿 .