所有权本质论

所有权本质论 所有权本质论 所有权本质论【内容提要】对所有权本质的理论研究中，长期以来，我们一直坚持所有制决定论，即把人类对物质资料的占有归结为所有制，并把所有制看作是决定所有权本质的经济基础，结果将所有权的本质简单地归结为由占有的经济状态决定，从而忽视了所有权就其本质而言是精神性的东西，而非物质性的东西。实际上，对物的需求与占有恰恰是人的自我的实现，所有权之所以能够在法的范畴中占有中心的位置，其本质就是在所有权上体现了人性、人格自身。故本文从人的角度，从占有中体现的“所有”……

一、序说 当然，这并不等于说，罗马人把占有与所有权当作一回事。研究罗马法的英国学者巴里·尼古拉斯，形象地指出了罗马人对占有与所有权的区分，他谈到“在一般语言中，‘拥有某一件物品’与‘有权拥有某一件物品’这两种说法有着明显的区别。窃贼没有权利拥有他所窃取的物品，但尽管如此，他仍然拥有它。反过来讲，把自己的物品质押给当铺的人仍然对该物品享有权利，而该物品的实际拥有者却是当铺老板。有权拥有某物与实际拥有某物之间的区别致使罗马法对所有权和占有加以区别。”[3]可见，事实状态的占有不同于法律状态下的所有权人的占有，所有权人对物的占有是一种更高层次的占有，是一种自由的、完全的、以正当原因为基础的占有，是一种真正受诉权保护不受任何第三人侵犯的占有，所有权人的占有就是这种具备了真正法律保障的占有。

那么，自罗马法以来法律保护所有权人占有的基础是什么?所有权的神圣不可侵犯是不是源于经济基础?换言之，为什么所有权具有对世性效力?为什么所有权人具有直接支配特定物并同时排除他人干涉的权利?为什么除所有权人以外的任何人都有义务尊重所有权人行使权利?所有权的绝对性特征究竟是由什么决定的?

上述问题都涉及所有权的本质问题。在对所有权本质的理论研究中，长期以来，我们一直坚持所有制决定论，即把人类对物质资料的占有归结为所有制，并把所有制看作是决定所有权本质的经济基础，结果将所有权的本质简单地归结为由占有的经济状态决定，由社会的物质关系决定，从而忽视了所有权就其本质而言是精神性的东西，而非物质性的东西。实际上，对物的需求与占有恰恰是人的自我的实现，占有物的过程，也是人自我实现的过程，所有权之所以能够在法的范畴中占有中心的位置，其本质就是在所有权上体现了人性自身。同时，法律上的所有权观念不是凭空产生的，正是在占有事实中体现出的人的需要，人的劳动，人的自由意志，人格的不可侵犯以及人与人之间自由的相互协调与并存等权利理念是所有权观念产生的基础。故本文从人的角度，从占有中体现的“所有”的权利思想论证所有权的本质，以说明法律保护所有权的正当性依据。

二、罗马法中的占有与所有权

在罗马法的文献中，没有所有权的术语，确切地讲，在《民法大全》中没有一章专门论述“所有权”，也没有关于所有权的定义。那么，是不是罗马法、罗马人根本没有财产所有权的观念呢?不是，意大利学者彼德罗·彭梵得在《罗马法教科书》中谈到，罗马使用“这个东西是属于我的”，“这个东西是我的”的说法表示所有主。所有权的概念基本上是由“此物是我的”所确认，即由某物属于某人并由此人“直接”行使对该物的那种归属权所确认。[4]可见，尽管罗马法没有所有权的定义，但“此物是我的”可视为所有权的规则。

现代学者在评价罗马法的所有权观念时，认为，罗马法的最初的所有权概念源于事实上对个人所有权的一种经验性确认。所谓经验性确认，仅是从事实上认定某物属于某人，这种归属性的结果被表述为“可以合法地使用、获取孳息、拥有和占有”，但并不认为这是所有权的定义。[5]

如果仅从事实上认定物的归属，正如意大利学者彼德罗·彭凡德所说的，“如此理解的占有关系所体现的只是所有权的一般内容。”[6]换言之，词义上理解的占有关系没有反映所有权的实质内容。所有权的实质内容不能从占有词义上理解，而应继续探讨罗马法对占有的规定。罗马法的占有概念包含两个要件：第一，对物的控制，第二，将物据为己有的意图。前者为占有的物质要件，罗马人将其表述为“占有体素”，后者为占有的精神要件，罗马人将其表述为“占有心素”。罗马法学家指出，“我们取得占有须有占有的事实与占有的意思。只凭占有之意思或占有之事实不能取得占有。”[7]

可见，罗马法中的占有须同时具备占有的事实和所有的意图。占有事实是占有的外观，是指人对物的事实上的控制和真正的掌握，是人依其意思，在不妨碍他人自由的前提下，对物的排他性的使用和支配的事实。所有意图是占有的内在要件，是人在占有事实中同时产生的将物“据为己有”、想成为物的主人、想自由占有、处分物的实际意图，这一内在意图，即为“所有”。当罗马人说“此物是我的”时，不仅实际控制该物，而且将物据为己有的“所有”(权)观念同时产生。显然，“所有”属于占有中的一个要件，是占有事实中的人的意志性、精神性、主体性要素。占有的外观与所有的意图，两者不能分离，其相互关系也如德国学者耶林所述“占有是所有的外部形式，占有使所有能够获得其表现”[8]。

分析罗马法中关于占有的表述，可以看出，罗马法中的占有概念比现代一般意义上理解的占有含义要深刻得多。比如，现代民法对所有人的占有权和租赁人、保管人的占有权没有区分，而在罗马法中，除少数例外情形外，凡是根据与所有主达成的契约而持有物的人均不能实行占有，而且任何人因行使除所有权以外的物权(用现代术语讲，叫做“他物权”)而持有物(例如用益权人)，也不能实行占有，那些实际上只能在生命期内或者更短的时间内拥有某物的人，同样不能实行占有。在这些限制中，头一种限制尤为重要。它不仅将借用人和受寄托人排除在占有人的范围之外，而且也将租用人和土地承租人排除在外。因而，这样的持有人不能针对侵犯它对物的持有的第三方获得救济手段。他们以所有主的名义持有物，所有主通过他们实现占有。[9]罗马人并不把占有理解为对物简单的持有，而是理解为像所有主那样的持有，一种对物的排他性持有。[10]

由此可知，在罗马法中，所有人对物的占有与租赁人、保管人对物的占有(持有)完全不同。所有人对物的关系是对“自己物”的关系，把物看作是与自己不可分离的一部分，把物与自己的现在、将来、与自己的后代相联系，对物是一种完全自由的、完整的权利。而用益权人、租赁人、保管人等非所有人对物的占有则不具备这些特点，他们时刻都会感觉到所占有的物不是自己的，即使对物进行改良也不是为自己，而是为他人，这特别体现在非所有人对物的行为往往是短期行为，他们极力地超出物的正常损耗范围在有限期限内从物中吸取最大的利益。因此，所有人对物的占有与非所有人对物的占有(持有)具有实质性和原则性区别。所有人对物的占有才是法律上的排他性占有，而非所有人尽管实际占据物，但仅是物的持有人，因为他们不能像所有主那样，能够排他性的持有。

在研究了罗马法对占有构成要件的要求以及对占有的保护可知，为什么在罗马法中没有所有权的概念，因为罗马法中受法律保护的占有就是所有权。在罗马法的语言中，所有权与占有之间不存在任何中介物，所有权与占有，除了法律保护的不同，在内容上没有区别。“罗马人之所以把占有理解为事实，是因为他们认为占有是同所有权相对而言的，从这个意义上说，占有不是事实，而是权利。所有权的存在不依是否存在实际的表现为转移，而占有的成立却取决于是否存在这样的表现。如果我的手帕从我的口袋里掏走，我将不再占有它，但是我仍然享有对它的所有权。换句话说，占有可能因某一非法行为而终止，而对于所有权来说，这却是不可能的。”[11]

可见，当某人能够说“此物是我的”时，在罗马法中已经意味着，该物是属于占有人的，是他个人所有，有权支配的，除他以外的人为该物的非所有人，有义务尊重占有人的所有。如果用现代法律语言表示，就是某人对该物有“所有”权，任何人未经占有(所有)人同意，擅自动用该物，则是侵犯了所有人的权利。当然，如果有相反的事实证明，占有具有瑕疵，则占有者不能享有救济手段保护其占有，此时，他也不能称“物是我的”。

那么，人又是如何将原本不属于任何人的外在物或者继受物而能够公开称其为“这是我的”，从而排斥他人对该物的“占有”与“所有”呢?换句话说，“我的”与“不是我的”其中的具体含义是什么?这既是人类发展史中的最简单的现象，也是理论上最难以解释的复杂问题。

三、占有中的所有权理念

人生活在物质世界中，如果不考虑土地和其他自然资源这些自然界本身提供给人类的物质财富的话，人类要在自然界中生存，其所获取的为生活必需的物质资料的唯一来源就是生产、劳动，如果不劳动，不生产，自然界提供给人类的有限财富必有一日会坐吃山空。

劳动生产的前提是要有生产条件，这个生产条件就是首先要占有自然界的物质资料，包括占有劳动工具，有了这些前提条件，才有生产的可能。在人类对自然界的万物还未出现占有的事实时，这些物是无主物，为全人类共同享有。

当人类为了生存的需要，对自然界原本不属于任何人的无主物产生了第一个占有事实时，占有关系开始，比如，在我国很多少数民族地区的习惯法中，就以打标为记对财产进行占有，如，砍伐的树木，捕获的猎物，只要在这些东西上放上一个用茅草打的结，就表示这些东西有了主人，他人就不会拿走。在荒地的四周打上几个活结标记，就表明荒地已经有了主人，他人不会再开荒种地，这种习惯是大家公认的事实，使人们在长期的互动中自发地形成的默契。

当把原来不属于任何人的无主物看作是自己的，有据为自己占有、控制的意思或者有据为某几个人占有、控制的意思，这就意味着财产开始由无人支配的状态变为由“某人”或者“某些人”支配的状态了，无主物变成有主物。在人类社会早期，这是一个普通的自然现象，是大家都认可的事实，是源于生存本能的自然法则，并非法律规定。

当某人能够占有该物，称该物是“自己的”时，同时也意味着他人对该物的让渡，即不再占有该物，没有他人的让渡，占有的事实不可能存在，因此，占有与让渡是相对的概念。为什么他人能够让渡这种占有?因为占有人的活动没有超越出那个把他和别人分隔开来的界限，是他人能够容忍的界限，与他人的自由并行不悖。从法律规则说，正是占有人有权占有的东西。如古罗马学者西塞罗所说：“在一个戏院中，我是否可以同时在正厅占据一个位置，再在包厢占据另一个座位，又在顶层楼座占据第三个座位呢?不能，除非我像奇里庸那样有三个身体或者像人们传说的魔术家阿波洛尼乌斯那样可以同时在三个地点出现。按照西塞罗的说法，谁也无权得到超过他所需要的东西。”换言之，属于个人的东西并不是个人可以占有的东西，而是个人有权占有的东西。[12]

占有的出现，也是占有关系的开始，占有关系是下列要素的统一：

第一，占有人须有占有物的意志，即“内在的我的和你的”的思想意识，这是人的自由意志的表达。“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。”[13]占有物的意志是占有的必要要素。“任何人，如果他想坚持有权利把一个物作为他的(财产)，它必须把该物作为一个对象占有它。”[14]

第二，占有物的事实，当物不属于任何人专有时，每个人都有可能按其意思产生占有、使用同一物的想法，因为在同一时间内对同一物产生占有想法的可能性是存在的。然而“几个人并不能相互排他地占有同一物，因为当我占有某物时，你也被视为占有它，这是违反自然的。”[15]因此仅凭单个人的意志不能确定对无主物的占有，还要有外部占有物的事实，即占有物的意思通过外部占有的方式得以体现。外部占有的形式有多种：可以是直接对物的把握；可以给物定形，比如，耕种土地、栽培植物、驯养动物、制造工具等；也可以给物加上标志表明对物的占有。占有物的事实是主观与客观的统一。

第三，他人对占有人占有物的承认，即“外在的我的和你的”。占有人能够将物称之为是“他的”，可以使用物，改善物，并在占有人的力量中能够任意处置物，是因为占有人以自己的意志决定对物作任何特殊利用的时候，没有与外在的自由法则相抵触。换言之，占有人的行为是在他人可容忍的范围内，能和每一个人的自由意志同时并存。

黑格尔精辟的阐述了占有关系的特点，他指出“单是某物应属于我的这种我的内部表象或意志是不够的，此外还须取得对物的占有。通过取得占有，上述意志才获得定在，这一定在包含他人的承认在内。”[16]因此，占有是人与人之间对物的占有关系。在这里，出现了“我的”与“不是我的”的基本关系。在法律上的权利未产生之前，关于区分物是“我的”或“不是我的”的问题是由占有的事实决定的。

占有中的内在意思表达、占有的外观和他人的承认恰恰蕴含了权利的理念，如康德所言，“那种在自然状态中可以把任何外在物看作某人自己占有的方式，恰恰是带有权利设想的、有形的占有”。[17]在法律产生以后，这一“我的”或“不是我的”的事实成为取得物的所有权的依据。“所有”的思想，“所有权”的观念正是在占有中被发现，从而在未来的立法中表现为法律上的有权占有，并将它作为规定所有权法律关系的基础。

对占有中体现出的所有权观念，法律先哲们有不同的解释：

(一)洛克的“劳动占有权说”。

洛克以生存权、理性的天赋性和自然资源的共有性，提出了劳动占有权的观念。依洛克所言，就自然理性来说，人类一出生即享有生存权利，因而可以享用肉食和饮料以及自然所供应的以维持他们生存的其他物品。土地和其中的一切，都是给人们用来维持他们的生存和舒适生活的。土地上所有自然生长的果实和土地所养活的兽类，是自然自发的生产的，都归人类所共有，不存在有人对这种处在自然状态中的东西原来就具有排斥他人的私人所有权。

但是这些物既是给人类使用的，那就必然要通过某种化归私用的方式，然后才能对于某一个人有用处或者有好处。[18]

人是如何把本属于共有的东西化归私用的呢?

洛克认为，土地和一切低等动物为一切人所共有，但是每人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外的任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。所以，只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在物之上参加他自己所有的某些东西，因而使物成为他的财产。[19]洛克在此提出了劳动是私有财产的依据，因为劳动是私有的，所以通过劳动获得的物是私人所有的。

洛克进一步说明为什么在物之上加进了人的劳动之后，对物掺进了自己劳动的人就可以排斥其他人对该物的共同的权利的原因。洛克谈到，既然劳动是劳动者的无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他以外就没有人能够享有权利，至少在还留有足够的同样好的东西给他人共有的情况下，事情就是如此。[20]

洛克举例说道，当把橡树下拾得的橡实或者树林的树上摘下的苹果划归己用时，谁都不能否认，食物是完全应该由他享用的。但是，这些东西从什么时候开始是属于他的呢?是在他消化的时候，还是在他吃的时候，还是他煮的时候，还是他把物带回家的时候，还是他检取它们的时候呢?很明显，如果最初的采集不使物成为他的东西，其他的情形就更不可能了[21]。

那么人类为什么可把最初的采集物归为己有呢?洛克认为，是劳动使他们同公共的东西有所区别，劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西，这样它们就成为他的私有的权利了。比如在橡树下拾得像实或在苹果树上摘下苹果时，这些物已经和其他公共的东西有所区别，因为，所拾得的橡实和所摘下的苹果中已经掺进了人的劳动，劳动使这些物与那些仍然处于自然状态下的公共的东西相区别，而成为他可以私用的东西。所以，在洛克看来，虽然自然的东西是提供给人类共有的，然而，人是自己的主人，人本身，人的自身的行动，人的劳动本身是财产先占的基础。[22]

洛克的“劳动占有说”，从人对自己的人身，对自己的劳动的所有为出发点，阐述了占有中能将财产据为所有的原因。

(二)康德的“理性占有说”。

康德对占有中表现出的所有(权)的观念的论证相对要抽象和深刻得多，他直接从权利的角度论证占有的本质，其独到之处在于，他提出了非经验性占有，即理性占有的概念，以此解释罗马法中为什么用“此物是我的”表述所有权的理念。

康德首先提出，“使用任何东西的主要条件就是对它的占有。”康德把占有分为感性的占有和理性的占有。感性的占有是可以由感官感觉到的占有，是对物的事实上的占有，是经验中的占有；理性的占有是由人的理智理解的占有。[23]

康德指出：“一个外在物是我的，只有当这个外在物事实上不是在我的占有中，如果别人动用它时，我可以认为这是对我的侵害，至此，这个外在物才是我的。”[24]

康德以生动的例子形象地说明了感性占有与理性占有的不同，他说，“我没有权利把一个苹果称为‘我的’，如果我仅仅用手拿住他，或者在物质上占有它，除非我有资格说：‘我占有它，虽然我已经把它从我手中放开，不管把它放在什么地方’。根据同样的理由，不能由于我躺在一块土地上，便有资格说，这是‘我的’。只有当我可以离开那儿，并能够正当地坚持说那块土地仍为我所占有时，它才是我的。因为任何人，在前一种经验占有的情况下，都可能突然地从我手中夺走那个苹果，或者把我从我躺着的地方拖走，当然这样的行为，便在自由的内在的方面‘我的’方面侵犯了我，但并不在外在的‘我的’方面侵犯了我，除非我能够坚持说我是占有此对象的，纵然在物质上我没有把握它。假如我做不到这一点，那么我既不能把那个苹果，也不能把那块土地称为我的。”[25]

为什么一个在人身之外的、人虽然可能没有实际占有它的东西，却能够被人称为是“我的”?而一个东西，虽然被实际占有，但占有人却没有资格说，“这是我的”?原因如同康德所述，经验中的占有仅仅是对该对象在可以感觉到的外表方面的现象的占有或持有而已，虽然占有那个对象，但在这种实际的关系中，并没有被看作是现象自身，而是把它看作是一个自在之物。理性必须根据自由法则去处理意志活动的实践方面的决定，不论这个对象是通过感官去认识的，或者只能通过纯粹理解力才能成为可以想象的。我们所考虑的权利，如果从理性和意志的关系而言，权利是理性的纯粹实践概念。权利本身就是对一个对象的理性的占有。[26]

由此可见，感性占有仅仅是对物的持有，而理性占有是对物的“所有”，是人撇开一切空间和时间条件的抽象概念或者抛开了持有的思想，在与他人的自由相协调的原则下，通过自己的自由意志活动把物置于自己的力量之中的理性占有。

那么理性的占有又是如何成为可能的呢?康德反过来以经验的占有作为分析的命题，他认为，简单的物质上的占有或占有土地。已经牵涉到对该物的权利的某种关系，虽然这明显地，还不足使我能把它看作是“我的”，对别人来说，他们明白，这种简单的物质上的占有，从外表上看是一种先占的占有，和外在自由的法则是协调的；同时，这种占有包含在普遍的原始占有之中，而原始占有先验地包含着私人占有可能性的基本原则。因此干扰土地的最先占有者或持有者去使用那块土地，是对他的损害或不公正。最先取得占有的人，就因此取得一种权利的资格，这正是原始共同占有的原则。俗话说，“谁占有就归谁所有”，因为谁也没有责任对他的占有作出判决。这句俗话就是自然权利的原则，而此原则确定取得占有的法律行为，也作为每个首先占有者可以依赖的获得的根据。[27]

康德精辟地论证了在占有事实中所体现的权利理念，“‘这个外在的对象是我的’之所以是正确的，那是因为由占有，从可以感觉到的外在事实的占有，变成根据内在权利的理性占有。”[28]

所以，当无主物被某人占有，当他把物看做是“自己的”的时候，这个物已经不是自然状态下的物，而已经成为人的意志所选择的对象，对象被意志打上烙印之后，则在意志的力量下被意志控制和决定，而他人也不再占有已经被某人的意志控制的物，自觉地离开该物、让与该物，物的占有人好象有了“真实”的权利。

(三)黑格尔的“物内意志说”。

黑格尔承继了康德的在理性占有中所包含的主体的意志与该对象之间的特殊权利关系的思想。虽然黑格尔也主张所有权的观念是建立在个人自由意志的基础上，但是黑格尔与康德不同的是，黑格尔强调，权利的概念应建立在自在自为的存在的、合乎理性的意志这一实体性的基础上，而不是建立在单个人的特殊任性的意志的基础上，黑格尔以此为出发点，论述占有中所体现的人和物与权利的关系以及人与人之间对物的关系。

黑格尔指出，“通过占有，物乃获得‘我的东西’这一谓语，而意志对物也就有了肯定的关系。在物和我的意志这一同一性中，物同时被设定为否定的东西，而我的意志则在这一规定中成为特殊意志，即需要、偏好等。但是我的需要作为单一意志的特殊性是肯定的东西，他要满足自己，至于物作为自在的否定的东西，则专为我的需要而存在，并为其服务。”[29]

“人有权把他的意志体现在任何物中，因而使物成为我的东西，人具有这种权利作为它的实体性的目的，因为物在其自身中不具有这种目的，而是从我意志中获得它的规定和灵魂的。这就是人对物据为己有的绝对权利。”“所有的物都可变为人们所有，因为人就是自由意志，作为自由意志，它是自在和自为地存在着的，至于与它对立的东西是不具有这种性质的。因此每一个人都有权把他的意志变为物，或者物变为他的意志，换句话说，他有权把物扬弃而改变为自己的东西。…惟有意志是无限的，对其他一切东西说来是绝对的，至于其他东西就其本身说只是相对的。所以据为己有，归根到底无非是：表示我的意志对物的优越性，并显示出物不是自在自为地存在着的，不是自身目的。这种表示是采用下列方式的：我把不同于物所直接具有的另一个目的体现于物内。当生物成为我所有的时候，我给它不同于它原有的灵魂，就是说，我把我的灵魂给他。”[30]

(四)马克思的占有与所有权关系说

马克思在他的《政治经济学批判大纲(手稿)》中指出，对自然界物质资料的占有是生产的前提条件之一，一切生产都是个人在一定社会形式中并借这种社会形式而进行的对自然的占有，在这个意义上，说财产(占有)是生产的一个条件，那是同义反复。[33]