警惕《物权法》成为发展的桎梏

在撰写《论“红色物权法”的“红配绿”——基于正义理论的视角》一文后，笔者再写此文，仿佛是受某种良知的推动。这种良知，源于笔者对财产属性的学习和观察，使我确信一个设计不良的社会财产制度，会侵扰公民人权和自由，损害社会和谐，危及国家发展，最终不导致民族振兴而是导致崩溃衰亡。对一个力争获取 “市场经济国家地位”的国家，物权法的制作，本身是一种兼顾现实与未来的高技术立法活动，考验立法智慧。这个考验性的命题，集中可以表述为――物权法能否为国家发展进步留下制度通道。

一、物权法与宪法

立宪和立法是有区别的，不宜将立法简单等同于“立宪”。在国家不断发展，市场配置资源的新的社会环境，这种区分观念的建立，尤其必要――既不宜将物权法制作成为违宪法律，也不宜将其制作成为市场配置资源的障碍，损害物的利用关系。一种兼顾过去与未来的物权法，一种纯粹法律规则，是这个变革时代的需要。如果说宪法规范具有较强的政治性，物权法作为可执行法律，应具有更强技术性，成为一种可操作规范。但是，我们仅仅在《物权法草案》中看到对“宪定公有制”祥林嫂式的喋喋不休，仿佛不这样，中国的“国有”不动产就会从治理机构的掌控中溜之乎。这展现了一个精神没有康复社会，流行的“所有权迷恋症”。这种精神症候，既时常发作在民间，也时常发作在国家治理场域。

被20世纪前代人类钟情的“所有权理论”，并不契合现代社会发展的需要――它并非一个合适的“立法范式”，坦率地说，“所有权立法范式”已经 “过时和土气”。说它“过时和土气”，在于所有权的政治学说没有在哲学高度澄清人和物的关系本质，也没有认识到对世物权诞生和变迁的自然属性，而是将对世物权假想为国家定制的产物，宣称所有权是立法拟制的对象。这背离了对物关系自然产生、自然变化、自然消亡的本质。一个对人类自然权利没有认识的社会，敢于制作物权法则，这只能说明“敢下五洋捉鳖者”的勇气。

现代社会的财富分配，超越了“所有权理论”，社会本位的对物支配关系，动摇了财产所有人的“绝对自尊”。现代企业制度的发展，股份关系的诞生，新的财产组合形式，也改变了农业社会对物的支配关系，传统的产权人对物“占有、使用、支配”定式变化了，任何新式的社会经济组织，不再勉力宣称自己在现代企业仍然具有传统意义的对物支配权。所有权理论在股份企业制度中出现了解释不灵。考虑到“所有权”理论在智慧上和执行上的现代缺失，新的理论如财产权这种变动的概念，正在对所有权理论实现着替代。

《草案》重述了宪法的所有权规范，但是它对物支配的技术性表述，不仅没有对宪法规范有所提升，甚至不如宪法。如宪法规定公民可“合理利用”城市土地，物权法对如何“合理利用”完全省略。我们也很难在《草案》中看到地上权等方面的技术性规范。因此“户外广告发布权”、“房屋改建权”，这些在“行政管制型法制兴盛”的敝国经常发生的权利纠葛问题，在《草案》中没有调节性的规则安排。水面上的权利、空中的权利，道路通行权利，在《草案》中，亦了无踪影。在讨论中国民法典时笔者曾指出民事权利被行政法制统摄干预的事实。研究法制史、深谙“中国法流动的本性”的法学家苏亦工先生，在综述民法典讨论文稿中公正而具有透析力地指出：“该学者的确抓住了要害”（某江临关于中国行政主权民事的观点）。在一个行政主权的国家，私人与公共场域的利用，如城市泊车权利、设置标识的权利，以及公民对私人物品造型、绘画的权利，如房屋外观改造、车辆外观变化，这些被“行政权力”干涉的公民自由，在“物权法”中却没有技术性的建构。《草案》没有清楚认识到私人物权自由被行政强力干预的“中国事实”，缺乏立法针对性。如果我们去寻找一位普通的公民，诱导和总结他在神明引导下对物的观念和认识，建构出的规则体系，也可能比《物权法草案》完善。缺乏可执行物权规则的物权法草案，会变成残缺和无机堆砌的规则垃圾场。

二、物权与社会发展

1、物的支配影响人权

霍布豪斯在《财产权的历史演化：观念的和事实的》一文中指出：“在发达的社会中，某个人的财产不只是他控制和享用的东西，不只是他可作为劳动之基础和有序活动之载体的东西，而是他能够用以控制别人、使它成为别人劳动和他自己所命令之行为的载体的东西。”财产关系，不仅仅是人对物的支配，是对物的支配关系，它的确会形成人与人之间的支配关系。在公权力没有整合限制的法律环境下，国家物权主义即没有明确公民对国家管理的公共财产的对物关系，仍然会强烈地和必然地产生国家对公民的支配关系。不合时宜地强调国家物权主义，会导致《物权法》成为公民对物支配的“无权法”。公民无权社会，会导致“人民的城市上空”不再“洋溢自由的空气”（此处使用了季卫东语录）。

2、公民物权对经济发展具有意义

确立公民财产权利的社会，通向自由与繁荣，反面的是剥夺公民财产权的社会通往贫穷和奴役，这既是某些经济学家的理论假设，也是一个深刻的社会观察结论。因此，平衡治理组织和公民之间的财产关系，可能促进国民生活水准。诺贝尔经济学奖获得者蒙代尔劝言中国充实“公民权利”，应说是一个对成功经济发展内在机制的推断结论。在合意法学看来，在财产先占事实和合意交换的社会程式中，公民对物支配关系的合法性赋予，是社会经济交易克服停滞的必要保障。社会治理组织，是一种法律上的拟制主体，如果它没有被社会规范和机制约束，它支配物是不计成本的――它对物支配，无论是经济效益还是社会效益，总是整体不良状态。因此，社会治理组织如不遵从完善的宪法和法制，物的收益无法确保。在物权确立的状况下，公民物权的获得，会促进经济发展，减少经济交易整体性停滞和崩溃机率。

3、物权影响社会稳定

一个彻底无产阶级社会是稳定的。一个发展中社会，即新的财产关系建构的社会，从社会的自然属性来讲，是不稳定的。但是，通过规范指引，不稳定社会通过权利关系的安排，也可能实现稳定。这就是“法治化道路”――民主未行，法治先行，可能造就“稳定社会”。

“法治化道路”，是一条新的道路。这是一条在确认私人权利后确认国家权威的道路。它不是单纯确认“管理型法制”的无界权利的过程，更不是被洛克、孟德斯鸠一再鄙薄的执行者同时兼任立法者自我扩权的“专制法制”的运营。无论是从发展政治学还是发展法律学的角度观察，稳定社会总是私人权利和公权力的平衡建构，而非“中国法流动的本性”即“管理型法制”可达成――行政主权的管理型法制导致社会治理结构阵发性崩溃。这种真理，被浪漫文人用“甲申三百年”之类的具象文字言说，被权利学的理论研究者抽象表达。

物权也关乎社会稳定。没有明确私人与公共场域的利用规则、没有明确公物和私物利用规则的社会，社会冲突将是频繁的。它发生在行政专权和自由互动的社会过程，导致社会对国家权威的挑战和国家武力对社会的弹压。这样的社会互动景象，发生在现实，并将延续到“垃圾物权法”即“公民无权法”实施以后。可以预见，行政主权的对物关系及规则，将和行政管制体制经历未来的拷问，肩负共同存亡的命运。

三、结语

确立国家物权主义、没有私人对行政主权抗衡的物权体系，并非中国社会发展的需要。一个兼顾历史与未来的物权法，应是一种高适应的规则体系，它包括了对“所有权理论”在规则体系中的省略，也包括了公有物利用原则和规则的建构。国有物权的平铺直叙，非立宪式重复，可以成就为适应中国历史现状和未来发展的妥协。而单纯的技术规则体系，将会为对物利用起到指引作用。我们必须警惕物权法成为“公民无权法”，警惕它为行政主权法提供表演台阶，成为中国发展的桎梏。我不得不清晰地阐明对《草案》的认识：“它现在如同一堆规则垃圾”。