保证责任之免除

[内容提要]本文根据现行有关担保问题的法律规定与司法解释，结合民法、合同法的相关理论，对保证责任的免除情形进行了较为全面的归纳，并逐一作了扼要的评述。

由于法律规范的分散和零乱，以致在司法实践中人们会面临这样或那样的困惑与迷茫，鉴于此，笔者通过自己粗浅的研习，试图将保证问题领域中的保证责任的免除情形作一归纳和探析，以期对律师同仁有所参考与启示。

一、保证责任因保证合同未成立而免除

保证合同是须以主合同的存在为前提始能成立的合同，同时，保证合同作为一种民事行为，须具备一定的要素，否则，保证合同不成立，保证人免除承担保证之责任，保证合同未成立的主要情形包括：

1、主合同尚未成立

保证合同的从属性，决定了于其存续中附从于主合同，如呆主合同未成立（指主合同当事人未就主合同的主要条款达成合意或主合同尚未经过承诺），保证合同作为从合同亦就不成立，从而谈不上承担保证责任。

2、保证合同不具备依法成立的形式要件

二、保证责任因保证违反禁止性规定而免除

为了维护国家、社会和保证人的合法权益，法律规定了禁止保证的条款，若违反这些禁止性的条款，则保证责任不具有约束力，保证人不承担保证责任。目前，明确禁止的情形有：

1、国家机关所提供的保证

《担保法》总结了以往国家机关为企事业单位提供担保的深刻深刻教训，根据国务院和最高法院禁止国家机关充当保证人的一贯态度，于第8条明确规定，国家机关不得作保证人（但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外）。

这里颇值研究的问题是，党的机关和各级政协组织是否亦被视为国家机关而适用上述规定？笔者认为，虽然《宪法》中只有国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关的表述，但从我国的政体和和国情来看，党的机关和各级政协组织毕竟在我国的政治、经济、文化和社会生活领域中发挥着领导和重要的作用，其职能类似于国家机关，且既无作为保证人应有的清偿能力，亦不具备保证人的职责，因而，党的机关和各级政协组织应视为国家机关亦不宜充当保证人。

2、以公益为目的的事业单位、社会团体所提供的保证

所谓以公益为目的的事业单位、社会团体，是指主要向社会提供公共利益服务的事业单位、社会团体，比如：学校、医院、幼儿园、福利院等，《担保法》第9条规定这类单位不得作保证人，其立法的本意是为了保障社会公共利益的稳定与安全，既然立法禁止这类公益性的单位作保证人，就产生了可免除保证责任的法律效果。

3、企业法人的分支机构未经法人授权或超越授权范围所提供的保证

对于企业法人的分支机构未经法人授权所提供的保证，《担保法》第29条与以往有关规定的精神是一致的，均持否定意见。立法上之所以禁止企业法人的分支机构未经法人授权不得提供保证，主要是考虑到保证活动并非企业法人分支机构的日常经营活动。这里需要注意，《担保法》第29条和《担保法解释》第17条均将“书面授权”作为要件加以规定，似乎没有企业法人书面授权，保证人就不承担保证责任。笔者以为，不能拘泥于字面的理解，如果企业法人对其分支机构的保证行为明确予以承认或以其行为表示接受，没有以书面形式授权又何偿不可！所以实务中不应一味要求企业法人以书面形式授权才能认定为保证合同有效。

企业法人的分支机构超越授权范围所提供的保证是否有效？《担保法》第29条作出了正面的回答—超出授权范围的部分无效。可见，此种保证合同并不概然无效，保证人免除的仅仅是超出企业法人授权范围的那部分保证责任，对于授权范围内的这部分保证责任，仍是保证人的题中“应有之义”。

4、企业法人的职能部门所提供的保证

企业法人的职能部门是指企业法人为实现自己的目的，履行自己的职能所设的内部机构，如：工厂的车间、班组，公司的处、科、室等部门，其并不具备像企业法人的分支机构那般能单独领取营业执照的资格，因而不能以自己的名义对外提供保证。最高法院曾在《保证若干规定》第18条中指出，法人的内部职能部门未经法人同意，为他人提供保证的，保证合同无效，保证人不承担保证责任。《担保法》第10条对该条司法解释作了修订，取消了未经法人同意的提法，换言之，企业法人的职能部门无论有否经过法人的同意，均不得为保证人，自然地，作为保证人的该企业法人的职能部门亦就不承担有效保证合同的保证责任。

5、公司为股东或其他个人债务所提供的保证

《公司法》第60条第3款规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保。《担保法解释》第4条针对《担保法》没有明文规定的疏漏，对违反该条款的法律后果作出了补充性的规定，即由此所提供的担保无效。继尔，保证人就依法免除了保证责任。另值一提的是，在无效保证的处理上，《担保法解释》特别规定除债权人知道或应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带责任，似乎没有按照传统的缔约过失责任制度的要求，值得斟酌。

三、保证责任因非保证人的真实意思表示而免除

意思表示是民事行为具有法律效力的必要条件之一，保证人的意思表示不真实，保证责任不具有约束力，保证人不承担保证责任。

1、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段

《民法通则》第58条第3款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。保证合同是由主合同债权人与保证人签订的，合同的精神在于缔约双方当事人之间的意思表示（含要约与承诺）应当真实一致。主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段诱使保证人提供保证，属于《担保法》第30条规定的保证人免责的法定情形，在此情况下，即使保证人在保证合同上签了字、盖了章，亦不能认定此种承诺系保证人真实意思的表示。保证人因不存在丝毫过错，依法不该承担任何的民事责任，保证责任更不存在。

2、主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段而债权人明知或应知

在一个完整的保证合同中，实际包含了三个合同关系：一是债权人与债务人之间所构成的主合同关系，二是债务人与保证人之间所构成的委托合同关系，三是债权人与保证人之间所构成的保证合同关系。当主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段使保证人违背真实意思提供保证，而债权人知道或应当知道保证人受债务人欺诈、胁迫等的事实却故意隐瞒真相，则债权人主观上并非善意，实际上构成了不作为的欺诈或胁迫，显然有违民法的诚实信用原则，保证合同当属无效。同前，在此场合，保证人并无过错可言，故不承担任何的民事责任，从而谈不上承担保证责任。

不过，对于债权人并非知道和应当知道上述事实的，保证人对于债务人的欺诈、胁迫之行为，只能作为委托合同无效的理由，而不能据此导致另一法律关系即保证合同的无效，因为债务人不是保证合同的当事人，其采取欺诈、胁迫手段诱使保证人提供保证的，不是法定的保证责任免除的理由，亦就是说，仅仅由于债务人的不法行为导致保证人出面作保的原因上的瑕疵，并不必然导致保证责任的免除，这里应区分债权人是否知道或应当知道。

3、单位员工擅自以单位名义所提供的保证

然《合同法》颁布后，其中有一项重要的内容便是在第49条增设了表见代理制度，落实到本话题，依笔者窥见，倘若单位员工擅自以单位名义提供保证，其所在单位不予认可的，除非主合同债权人有充分的证据证明存在足以使其相信行为人具有代理权的客观事由且其在缔约时系善意且无过失，否则，债权人无权主张表见代理要求行为人的所在单位承担有效保证所产生的责任与后果。

4、主合同当事人协议“以贷还贷”而保证人并非明知和应知

进一步说，主合同债权人与债务人未将以新贷还旧贷（俗称“以贷还贷”）的事实真相告知后一保证人，保证人为此作出有悖于真实意愿的保证表示，由于保证行为不具备民事行为的生效条件，故保证合同无效，保证人不承担保证责任，实际上此时的保证人同样并无过错，亦不应承担其他的民事责任。

反言之，在保证人知道或应当知道主合同当事人“以贷还贷”的真相而仍为其提供保证时，表明其已愿意承担由此可能发生的法律后果，保证人则理应依其承诺承担保证责任。至于保证人对“以贷还贷”的行为是明知或应知，应结合借款发生的背景、借贷双方在签约和履行过程中的行为、案件的实际情况及交易习惯等全盘综合衡量。

龙其注意，假若新贷与旧贷系同一保证人的，主合同当事人即使改变贷款用途，“以贷还贷”，但本质上并没有加重保证人的风险与责任，因此无论保证人是否知道或应当知道，其均应对后一主合同承担有效保证责任。

四、保证责任因主合同当事人双方或与第三方共同所实施的行为不适而免除

1、主合同当事人恶意串通

《民法通则》第58条第4项规定，恶意串通，损害第三人利益的民事行为无效。主合同债权人与债务人为骗取保证人承担保证债务，设下圈套而使保证人上当就范，明显有悖诚实信用原则和公序良俗准则，属于《担保法》第30条规定的保证人免责的法定情形，保证人依法不承担民事责任，自然无保证责任可言。

2、主合同当事人擅自变更主合同且发生实际法律效果

按照以往的法律观念，债权人与债务人协议变更主合同未经保证人同意的，应视为成立了新的法律关系，从而解除了原来的保证合同，保证人不承担任何的保证责任。但从《担保法解释》第30条来看，最高法院已转变了昔日的立场和初衷，表现在以主合同的变更是否加大保证人的责任。作为判断保证责任丧失与否的价值标准，从而更符合公平原则和保障债权实现的担保立法宗旨。

实践中，保证人主张免除保证责任，应注意三点：

①主合同的变更应是主合同数量、价款、币种、利率、履行方式、履行地点等主要内容的变动，除非另有约定，合同的验收方法、结算方式等次要内容的变动不能引起主合同的变更；②主合同当事人已经按照变更后的内容履行义务，质言之，已发生了变更主合同的实际法律效果，如果债权人与债务人虽已协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证责任依然存在；③保证人只能对其不利的那部分保证责任享有免除权利，反之，如果主合同的变更减轻了债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。

3、主合同债权人许可债务人转让债务未经保证人同意

按照民法和合同法的理论，债务人对债务的转让，应当取得债权人的同意，该原理亦适用于保证合同，因为保证人为某一债务作保，是要承受一定程度的风险，如果不问保证人是否同意，而径直要求保证人为债务人所转让的另一债务受让人提供保证，则与保证关系发生前提的保证人与债务人之间的信任关系发生背离，且保证人所承担的风险程度亦随之增大。为适度保护保证人的利益，《担保法》第23条规定，保证期间债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意（着重号—笔者注，将书面作为同意的法定形式，似乎欠妥），保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

同时，由于某种原因在现实中存在债权人许可债务人仅仅转让部分债务的情况，于是《担保法解释》第29条在《担保法》第23条的基础上引申出了另一论断：保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。

4、债权人依法将债权转让给第三人时保证合同有约在先

按照民法和合同法原理，债权人转让债权只需履行对债务人的通义务，毋须征得他人的同意。在保证合同中，债权人对债权享有完全的处分权，况且，债权人依法将债权转让给第三人并不增加保证人的保证责任，因此，诚如《担保法》第22条前文所言—保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。

同时，《担保法解释》第28条尊重契约自由的精神，允许保证人与债权人在保证合同中约定保证人仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让，这与《担保法》第22条后文（即保证合同另有约定，按照约定）相比，在内涵上更为明确，在逻辑上更为周延。可见，在债权人依法转让债权的场合，保证合同是否存在保证人仅对特定的债权人负责或者禁止债权转让的约定，便成了实务中认定保证人应否免除保证责任的关键。

5、主合同解除后保证合同另有约定

主合同依法解除或依当事人协议解除，保证人承担的保证责任是否亦随之解除？《担保法解释》第10条前文规定的很明确，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。言下之意，主合同解除后，保证人对债务人应当承担在其担保范围内的民事责任仍要承担保证责任。

但同时，不可忽视《担保法解释》第10条的“但书”规定，即担保合同另有约定的除外。显而易见，《担保法解释》第10条前文是从正面来规定承担担保责任的事由，后文 “但书”是从反面来说明什么情况下可不承担担保责任，应该说这是对前文内容的限制性补充，是主合同解除后担保人应否承担担保责任问题的重要组成部分。对于 “但书”，应作这样理解：如果担保合同事先约定担保责任将随主合同的解除而免除或者主合同解除后担保人不再承担担保责任，则应尊重担保人与债权人的意思自治；如果担保合同中未有上述约定，则应适用《担保法解释》第10条前文之规定。

五、保证合同因主合同当事人单方所实施的行为不适而免除

1、双重担保中主合同债权人放弃物的担保

债权人为确保其债权的充分实现，往往在同一债权中设置双重担保，即既有人的保证又有物的担保。那么，保证责任在什么情况下可以得到免除？

《担保法》第28条第2款从不增加保证人固有的保证责任着眼，规定了保证人在债权人放弃物的担保权利的范围内免除保证责任。所谓放弃，是指丢掉原有的权利，既包括故意明示或默示的抛弃物的担保的意思表示，亦包括过失使担保物的价值毁损、灭失等行为，后者如《担保法解释》第38条第3款所言—债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。

当债权人放弃物的担保却为此请求保证人对物的担保所覆盖的债权数额承担责任时，则保证人有权行使抗辩权，主张保证责任在债权人放弃权利的范围内予以免除，然不可主张全部免除。

2、债权人明知或应知债务人破产疏于申报和通知

依《担保法》第32条规定，法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。但若债权人知道或应当知道债务人破产，既不申报债权，又不通知保证人，致使保证人无法加入破产程序，预先行使追偿权受阻的，保证人是否仍然承担保证责任？我们知道，在这种情况下，债权人原来可以从破产程序中获得的清偿部分人为落空，使保证人本应减少的债务未能减少，并且保证人本来可以加入破产程序使其追偿权获得部分满足亦不能实现，债权人再要求保证人履行保证义务就不合情理，正因为如此，《担保法解释》第45条明确指出，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证。

六、保证责任因保证期间内债权人未为请求而免除

1、定期保证债权人逾期未为请求

定期保证是指保证人与债权人在保证合同中明确约定有保证期限的保证。定期保证的保证人仅在保证期间内承担保证责任，倘若债权人未在保证期间内提起请求，则保证人的保证责任免除。

2、未定期保证债权人未在法定期限内为请求

依《担保法》第25条、26条规定，一般保证、连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间均为主债务履行期届满之日起6个月。

此外，依《担保法解释》第32条规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定；保证合同约定保证人承担保证责任直到主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间主债务履行期届满之日起2年。

因此，未定期保证（包括期间约定不明的保证，下同）债权人未在法定期限内为请求，保证人的保证责任依法免除。

尚需说开的是，无论是定期保证还是未定期保证，其请求皆须为有效，如果债权人虽为请求，但该请求不合乎要求，保证人的保证责任亦同样可以免除，比如：一般保证的债权人在约定或法定的保证期间内未对债务人提起诉讼或者申请仲裁，而仅向保证人请求履行；再比如：连带责任保证的债权人在约定或者法定的保证期间内仅向债务人主张权利而未请求保证人履行保证义务。

七、保证责任在连续债务保证中因通知而免除

所谓连续债务是指一定期间内或不定期连续不断发生的债务，从债权方面来说，亦就为连续债权。依《担保法》第27条规定，就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。这就意味着，保证人保证主合同债务人的连续债务履行的，若未规定保证期间，保证人得以书面形式随时终止保证合同，保证人对其书面通知到达债权人后而发生的债务，不负保证责任。

八、保证责任因主合同无效而免除

通常而言，主合同无效，保证保同作为主合同的从合同亦应属无效，保证人不承担保证责任。但这并非绝对，依《担保法》第5条第1款规定（即担保合同另有约定的，按照约定），保证合同的当事人可以根据私法自治的原则，约定保证合同或保证责任并不因主合同的无效而无效或免除，在这种情形下，即使主合同无效，保证合同亦依然保持其独立的法律效力，因此 ，在判断保证