出卖他人之物与无权处分及其相关问题浅论

出卖他人之物与无权处分及其相关问题浅论 出卖他人之物与无权处分及其相关问题浅论 出卖他人之物与无权处分及其相关问题浅论 在司法实践中，出卖他人之物是一类较为常见的现象，其效力若何最易引起争议。它是否就是我们讲的所谓“无权处分”？若将二者等同视之将给司法实践带来何样的影响？我国现行立法还有否值得商榷之处？实有必要详加检讨。笔者认为，在某种意义上讲，“回归传统”才是我们企图“创新”的真正前提与基础。欲行“创新”，必对“传统”有一个透彻的了解与贯彻，方使可能，否则无可奢求。当然，如果某些历久弥新的东西可以称为“传统”的话，我们也不妨如此。在这里，笔者即试图以“传统民法学”为基点，对一些问题作一些理性的分析。

一、负担行为与处分行为的区分

梁慧星教授尝言：“中国之属于德国法系已经是既成事实。你不可能抗拒、改变、背离或者抛弃一个国家的法律传统。在中国历经百年所形成的法律传统面前，任何立法者和学者，都是渺小的。”我国对德国法的继受永远无法回避，除非有人有能力完全甩开德国法的“纠缠”。而我们现在面临的问题是，继受了框架和大部分的概念，却把核心的原则与概念间的逻辑关系丢弃或遗漏，以至于实际问题的处理总是磕磕绊绊，难近人意。本文所欲检讨的“出卖他人之物与无权处分”的问题亦同样如此。不论将来立法作何选择，学理的探讨无疑应当先行。如果制定法真的对这个问题如此力不从心，则应当义无返顾地把它交还给学说与实务去解决。制定法的勉为其难必然是灾难性的。

二、不得不说的前提-物权行为理论浅析

1、物权行为的独立性

众所周知，采用潘德克顿（Pandekten）式体例的德国民法典，以物权和债权为基轴形成了民法的体系化，作为权利义务的体系构成更为彻底。[5]

德国法学的一个重大贡献就是从许多交易制度里抽理出一个高度抽象的“法律行为”（Rechtsgesch？ft）概念，它是一种经由自由意志的展现而对外发生一定法律效力的行为，从而法律行为的效力一定紧扣在行为人所表示的意思上。[6] 这样一来，有意思表示则必有法律行为，而有效的法律行为将发生行为人所意欲的法律效果，通过这样的技术设计将私法自治的理念彰显到了极致。[7]

某项意思表示加公示行为才能发生物权的变动。意思表示的有效成立，必须行为人具有明确的效果意思，即明了自己的行为将发生何种法律行为上的效果。也只有一个物权法上的效果意思才能指向一个物权法上的效果，那么这个意思表示就必然是一个物权法上的意思表示。最简单的道理，即便是双方已达成了买卖合同，但若实际履行时买受人竟不受领标的物则所有权同样无法移转。可见，移转所有权的债权契约履行中必然存在一个双方意思表示的一致，即物权契约。在日常的交易活动中，行为人往往先使自己负有一定的给付义务，然后通过一定的行为来履行这些给付义务。行为人前一个行为因明确地含有一个使自己负有给付义务的意思表示，因而毫无疑问是一个法律行为。问题在于，后一个履行义务的行为是否含有一个独立的并且不能为前一个意思表示所兼并的意思表示？答案应当是肯定的。诚如上述所谓负担行为与处分行为的区分，负担行为仅使行为人负有一定的给付义务，别无其他，根本无从发生权利直接变动的法律效果；而处分行为则直接作用于某项权利，使该权利依据行为人的意思表示发生变动。这也正是德文Verpflichtung与Verfügung的原意之所在。这样的二分法也可以说是罗马法将财产权区分为对世权（Jus in rem）与对人权（Jus in personem）的应然逻辑结论。[8]

还有一个值得我们考虑的问题，就是如果我们仅仅把所谓“债的履行行为”看做一项事实行为，那么它到底还适不适用行为能力制度。例如当事人在合同生效后、实际履行前突然丧失行为能力，但却受对方欺诈完成了交付或登记行为，那么我们是否还能够堂而皇之地说这是“基于当事人真实意思的表示”呢？如果前一个（债权）合同也存在瑕疵，我们当然可以基此维护受害方的利益，但如果前一个（债权）合同的确是当事人双方“当时”真实意思的表示，是否我们就真的那么心安理得了呢？一项事实行为，由于系属所谓非表示行为，不以意思表示为要素，故而当然不适用行为能力制度。因此，行为人行为能力的有无、强弱，对于事实行为的效力而言殊非所问。如此一来，在前例中，即便负有移转物权的一方当事人在合同生效后，履行前放弃了缔约目的，不愿再移转物权给对方，但如果还认为在这里“债的履行行为”仅仅是一种事实行为，由于不受行为能力制度的保护，那么突然丧失行为能力的一方当事人也只能任由对方欺诈。

有些学者指摘物权行为理论疏于生活，完全是法学家的空想或杜撰，无法为人民所理解。但正如有学者所言：“事实上，法学家没有什么空想，法律上的东西都是从现实中来的。如果说物权行为是‘极端的法律抽象思维的产物’，‘无法为人民所理解’，那么物权、债权、合同、侵权这一系列民法学概念又何尝不是法学家‘极端的法律抽象思维的产物’，现实生活中普通群众又有几人能够理解这些民法概念？”[9] 又或如苏永钦教授所言：“当民法决定籍法律行为这样高度抽象的概念，而非买卖、租赁这样中度抽象却与生活中的交易概念较为贴近的概念来落实私法自治的理念，又决定把相对的、请求权性质的债权，与绝对的、支配性质的物权区隔时，生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆解为数个行为，就已无可避免了。在此一体系下的买卖，既只就财产权与金钱互负移转的义务有合意，而非对支配权移转本身有合意，则买卖只能创造买受人的物权移转债权，和出卖人的金钱移转债权，而不能创造物权移转的效力，可以说是逻辑的结果。”[10]

独立的物权行为切实存在于我们的日常生活中。即便我们平常最为常见的现货交易，一手交钱一手交货，也至多可以解释为行为人将负担行为与处分行为的合意合并于一个表示行为中，从而将一个负担债务的债权合意、一个移转标的物所有权的物权合意和一个移转价金所有权的物权合意与一个交付行为同时完成。物权行为与债权行为同时存在，甚至从某种角度讲可以说是“重叠”存在。当然，我们完全可以认为几个行为相互之间存在一个“逻辑上的一秒钟”。但并不是所有的物权行为都与债权行为同时存在的，事实上，在现代经济生活中，物权行为往往是非常“刻意”地独立存在的。有些学者所说的：“物权行为理论追求的是建立精确、细致、完全、公开的法律体系，它只能为复杂而又层次较高的市场经济服务”[11] 就是这个道理。例如远距离的交易与远期交易，种类物与未来物的交易，整批交易，代理交易，以及保留所有权的买卖等这些现代市场经济的交易形式，从外观上看，它们在达成买卖合意与实际履行之间可说界限甚为明确，如果坚决不承认履行中的独立物权行为则根本很难自圆其说。

2、物权行为的无因性

任何财产利益的变动都需要一个“法律上的原因”作为其“正当性的基础”。这是一个源于罗马法的古老原则。民法中的不当得利制度目的即在于使无法律上原因的财产损益变动恢复原状。或如王泽鉴教授所说，给付不当得利请求权（Leistungskondition）存在的目的即在于治疗“民法因采物权行为无因性自创之伤痕”。所谓法律行为“无因”并非其真的没有原因，而是说某项法律行为的效力超然于其原因行为之外，不受其原因行为的效力所影响。换句话说，物权的转让对于出卖人的给付是抽象的。就物权行为而言，其往往以债权行为为其法律上的原因。[12]一般认为，所有的处分行为（物权行为与准物权行为）都属无因行为。当然，民法中具有无因性之法律行为实际上并不以处分行为为限。票据行为即为最典型的无因债权契约。[13]

独立的物权行为（处分行为）客观存在于我们的法律生活中，其效力应依其自身的情形判断，而为其自身的瑕疵所左右，与债权行为（负担行为）无涉。依据物权行为无因性原则，处分行为的效力虽然不因负担行为的瑕疵而受影响，但无法律上原因的处分将导致不当得利请求权的产生，从而受处分的人依然不能够最终保有处分的利益。由此可见，无因性原则所着力保护的并非“本笔交易”，而是在“本笔交易”的基础上作成的“下笔交易”。即不使下笔交易的效力受其前手交易瑕疵的影响，从而最大程度地保障交易顺畅地进行，维护财货的流通性。当然，这个抽象性可能并不那么严酷。

民法中尚有所谓善意取得制度。其实质为使信赖权利外形的善意第三人即使在处分人无处分权的情况下亦能有效取得并最终保有权利。毫无疑问的是，善意取得制度当然也有维护交易安全的重要作用。但其与物权行为无因性是否能够相互替代则是另一个关键性的问题-以善意取得制度完全取代物权行为无因性维护交易安全的作用也是一些学者的“制度设计”。但问题在于，善意取得制度强调的是“善意”，也就必须有一个可资信赖的“权利外形”以供第三人去信赖（通常为直接占有），否则“善意”与否如何去判断就成了问题。（过于主观的善意在操作上实在勉为其难。）权利的外形与权利的真实状态一般情况下是重合在一起的，此时善意取得制度与物权行为无因性的适用往往亦重合在一起。但并不排除权利与其外形相互分离的情形。这也正是有学者倡导区分所谓“法律物权”和“事实物权”的原因所在。[14]

若处分人仅有权利外形却并未实际取得权利时，则第三人只能主张善意取得而不能主张无因性。例如甲将其所有的A画借与乙观赏，不料乙竟擅自出卖给不知情的丙，则在丙为善意时仅能主张善意取得。盖依物权行为理论，其买卖契约虽属有效成立，但物权行为效力待定，根本无所谓有因或无因。相反地，如果处分人已实际享有物权，但并无权利外形，则第三人因无可资信赖的权利外形而无从主张善意取得，仅能主张无因性。例如甲将其所有A物出卖给乙，但仅依占有改定方式交付，由买受人乙间接占有A物，而由出卖人甲依其与乙的租赁关系直接占有A物，后乙将A物让受于善意之丙，亦仅能将其对于甲的所有物返还请求权让与于丙，以代实际交付。若此后甲与乙间的买卖契约因种种事由而无效或被撤销时，因乙并未实际占有A物，无权利外形，善意第三人丙无从主张善意取得；而乙实际享有物权，其与丙间的物权行为非属无权处分，丙仅能依物权行为无因性主张取得物权。

善意取得制度亦称“动产善意取得制度”，可见其主要适用于动产。而对于债权让与，由于债权具有严格的相对性，且无特别的公示方法[15]，是故善意取得当然不能准用于准物权行为。而无因原则处于民法总则编，相较处于物权编而仅作为物权法中一项特殊制度的善意取得，及于所有处分行为，可对交易秩序的提供更为全面的保障。

惟有一种情形，即若受让人对于其前手交易的瑕疵若属恶意，则虽不能主张善意取得，但却可仰赖无因原则的屏蔽，取得标的物之所有权。原权利人仅能依不当得利之规定向受让人请求返还不当得利。在原物仍然存在于受让人手中的情况下受让人固然必须返还物之所有权，但若原物业已灭失或已被再次处分，则原权利人所有权的“追及效力”[16]将被彻底切断，原权利人仅能主张价金的返还，如此一来则未免有鼓励不当得利债务人规避法律之嫌。最为重要的是，原权利人在有因性下的“物权请求权”一下子变成了无因性下的“债权请求权”，被认为对原权利人至为不利。实则情况并不全然如此。如德国学者所言，“这一批评意见往往忽略了买受人这个方面。事实上，即使不存在无因性理论，买受人亦会面临此种困难。当买受人以现金方式支付价款时，其会因所支付的现金与出卖人自己的现金混同而丧失所有权，纵然债权行为无效时亦然。如果买受人是以非现金方式支付价款时，如果出卖人破产，则其也不享有别除权，事实上其金钱所有权也变成了一项以破产份额为限的不当得利请求权。由是观之，则以相同的方式对待出卖人也就谈不上不公了。这就是所谓的‘对称说’（Symmetrieargument）。”[17]

《德国民法典》对物权和债权的严格区分是其最为重大和深刻的成就，甚至超过了总则编的设立。所谓“债”，为特定当事人间得请求为特定行为，是拘束当事人的“法锁”，是“法的当为和应然”，其性质为一种“纯粹”的义务。也正是从这个意义上讲，只要我们坚持“纯净的债的概念”，而不点缀其他的“花环”，惟余一缕“豁然”在心间，我们就会发现一个独立的物权行为出现在面前了，更会发现一个物权的取得行为在生效后就与其基础原因行为形同陌路是多么的顺理成章。

可见，坚持物权行为无因性的原则地位，以不当得利限制其作用程度，辅以善意取得制度，才能更好地维护市场经济的交易秩序，保障财货最大限度的流通性。也才能够通过精巧的技术运用，给当事人以最大限度的公平和公正。

三、出卖他人之物与无权处分

1、买卖之债权性-一个关键之关键的基础

买卖合同因其形式上为一债权行为，而又牵涉物权的变动，因而乃处于债权行为与物权行为的交叉路口。其自身的性质为何，又因物权变动模式的立法选择的不同而大异其趣。因而买卖合同与物权变动的关系历来成为理论与实务中争论的焦点。可以说，在不同的物权变动立法模式下，买卖合同有着截然不同的效力。

在以《法国民法典》为代表的意思主义物权变动模式下，物权的变动被认为是买卖合同的当然效力，物权的变动以当事人意思表示的一致即为已足。[18] 这种物权变动模式虽然最大限度地尊重了当事人的意思表示，但对于交易安全的维护却束手无策。突出表现在出卖人一物数卖时所造成的尴尬境地。法日等国亦早已注意到单纯意思主义的弊端，而于相对较为重要的不动产交易中改采登记对抗主义。因此，单纯意思主义在当今世界上已极为罕见。而在以《德国民法典》为代表的形式主义物权变动模式下，单纯的买卖契约仅使行为人负有于将来某时移转标的物所有权或价金所有权于对方的义务，根本无法直接达成物权变动的效果。欲使物权发生变动，还必须与对方达成一个以移转物权为目的的物权合意，并践行一定的公示行为。[19] 可见，在形式主义的物权变动立法模式下，买卖契约的关键在于“约定”二字，即仅使行为人负有一定的给付义务，而并非在于实际权利的移转。换句话说，买卖契约应为负担行为之一种。

综上，笔者认为，在我们探讨买卖合同、物权变动等相关问题时，对于民法应当区隔负担行为和处分行为这个前置决定应当严格遵循，方才能还事物以本来面目。

由是可知，买卖契约恒具债权性，即仅使行为人负有将来某时给付的义务而已，绝无“其他”。因此，在买卖契约，并不以出卖人对标的物享有所有权或处分权为必要，因之不涉标的物所有权的变动，与所有权及处分权何干？

某一法律行为生效的前提是行为人具有相应的行为能力，具有判断自己所为行为性质及其后果的可能。行为人若完全明了自己行为的后果，而自愿负有完成“不可能的任务”[23]之义务，法律又有何必要横加干涉？如若竟不允许当事人订立此类契约，岂非是对“契约自由原则”的破坏？黑格尔（Hegel）说：“法的命令是：作一个人，并尊重他人为人。”我们实在有理由尽我们的最大努力去尊重行为人依其自由的意志所作出的意思表示。因为每一个人（Mensch）都生而为“人”（Person），而只有“人”才是法律上权利义务的主体，即便我们要求一个人承担损害赔偿的义务或者责任，也是对他的人格的最大尊重-因为没有人会让“非人”承担责任。[24]

买卖契约的债权性还突出表现在“一物二卖”。因为标的物的所有权并不因买卖契约的缔结而发生变动，所以出卖人可以毫无任何障碍地使自己两次负有移转标的物所有权于两个不同的买受人的义务，而在第二次并不构成“出卖他人之物”。这两个买卖契约，如果不考虑“第三人侵害债权”的情形，则可以说根本毫无任何关系，只不过由于特定物[25]在时空存在上的唯一性，出卖人在这里仅能履行一个给付义务，另外一个只能陷于履行不能或导致侵害债权。[26]但前后两个买卖契约都应毫无疑问与障碍地有效成立。

毫无疑问，只有个案中的行为人自己（而绝不是立法者）能够最佳地判断自己的利益得失。如果第二买受人愿意出更高的价钱得到标的物，出卖人愿意出相对较低的违约金补偿给第一买受人，而获得更高的价值，三方当事人各得其所，更有利于财产的流通，有助于财产发挥出更大的社会价值，何乐而不为？行为人追求更高经济价值的心理实在无可指摘。纵然在道德上有些不妥，但法律毕竟不是道德。而求利动机的道德中立化对经济的发展则至为重要。（一项制度的功效往往与其所负载的价值成反比。）如果出卖人认为“一物二卖”得不偿失，他又怎会作出这样的选择？立法者所要做的，仅仅是给当事人一个合理的制度，以期更好地平衡当事人间的利益状态，绝无必要代当事人作出选择。“存在的就是合理的。”“一物二卖”既然存在，自有它存在的理由与相应的社会经济土壤，我们实在没有必要对此感到如何地恐惧，纵然“一物一百卖”却又如何？我们只要解决好让谁最终取得标的物；而对没有取得的，处理好相互间利益平衡的问题足矣。这样的道理当然同样适用于出卖他人之物的情形。充分相信行为人的判断能力，以社会公共利益为边界，赋予行为人以最大的行为自由，当是私法自治原则的关键所在。

2、出卖他人之物买卖合同的效力

一般认为我国《合同法》第五十一条是对“无权处分行为”的规定。尤其是《合同法》第一百三十二条第一款规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”强制规定出卖人必须对标的物有处分权。两相配合，使我国“无权处分行为”的问题愈加值得商榷。梁慧星教授认为：“依合同法第五十一条规定，出卖他人之物，权利人追认或者处分人事后取得处分权的，合同有效；反之，权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，合同无效。这里说的无效，不是处分行为无效，而是无权处分的合同无效，即买卖合同无效。不能解释为买卖合同有效，仅处分行为无效。有的学者作这样解释，实际上是以债权合同与物权行为、负担行为与处分行为的区分为根据的，与合同法立法思想不符。……第一百三十二条规定，标的物应当属于出卖人所有或者出卖人有处分权。不属于出卖人所有且出卖人无处分权的物，不构成买卖合同的标的物。换言之，合同法立法思想，不承认出卖他人之物的合同的效力。”被视为通说。然而，这样做的后果实际上是在债权合同的成立要件和生效要件之外，又人为地加入了一个有处分权的要件，使一个债权合同只有满足了这三个要件才能发生法律效力。生硬地将许多本来已经生效的合同“打入冷宫”，变成了效力待定。所谓“效力待定”，就是暂时还不发生法律效力，还要继续“看别人的脸色”，一下子使大量有效的合同变成了“徘徊在生与死之间的孤魂野鬼”，既上不了“天堂”也下不了“地狱”，与合同法所“标榜”的“鼓励交易”的原则背道而驰。例如现今大量存在的商品房的预售契约。预售时房屋还没有完工，甚至于连地基都没有打，标的物根本不存在何来所有权与处分权？而按照《合同法》第五十一条和一百三十二条的规定，买卖合同效力待定，合同没有生效，则出卖人当然不负有《合同法》第一百三十五条所规定的义务，如果在合同生效前的这个期间出卖人一物二卖，或者出卖人以其他方式违反合同，则买受人仅能主张缔约过失责任，而无违约责任的适用，消费者的利益如何保护？如果买卖合同本身无法生效，那么《合同法》第一百五十到一百五十二条所规定的“瑕疵担保责任”必然无所依托。在这里，我们也看到了