实务性诠释与学理性批判（三）

实务性诠释与学理性批判

（三） 实务性诠释与学理性批判

（三） 实务性诠释与学理性批判

（三）

五、关于“质证”

民事诉讼中的质证，是指在审判人员的主持下，当事人就所提出的证据，围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，互相进行质疑、说明和辩驳的诉讼活动。质证是当事人行使诉讼权利的重要体现，也是法院正确审查和认定证据效力的必要前提，它体现了当事人的程序主体地位，是正当法律程序的必然要求。通过当事人相互之间的质证，有利于鉴别证据材料的真伪、确定其与案件事实有无关联性和是否具有合法性、并认定其证明力的大小，从而促使法官准确、及时地查明和认定案件事实。

作为当事人行使诉讼权利的重要途径以及作为法院审查核实证据的重要方法，质证程序是民事诉讼中的一个重要环节，因而无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家，质证程序都是庭审程序的重要内容，但由于诉讼模式的差异，英美法系与大陆法系在质证模式上亦有很大区别。在英美法系国家，由于采取的是当事人进行主义，因此庭审中的质证程序完全在当事人之间进行，并为当事人所主导，法官在质证中处于消极的地位；大陆法系国家采取的则是职权进行主义，质证程序由法官主持和指挥，虽然质证活动也主要是在当事人之间进行，但法官可以依职权进行发问。① 这种区别在对证人（证人证言）的质证问题上表现得尤为明显。

我国现行《民事诉讼法》对质证程序的一般内容规定得极其原则和简单，仅仅在第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”《适用意见》第72条作了与此基本相同的规定。对于书证、物证、证人证言等证据材料的质证，《民事诉讼法》也缺乏相应的具体规则。由于立法规定的粗陋以及庭审程序在整体上处于职权主义的框架之下，因而在以往的庭审程序中，审查核实证据几乎完全是法官的工作，法官出示证据后，由当事人辨认真伪，然后再向当事人说明该证据该证明什么事实，若对证据有疑问，则由法官来询问当事人，整个庭审方式具有明显的纠问式痕迹。② 在这种庭审方式之下，基本上没有什么质证活动，或者质证活动仅仅是走个过场，当事人在庭审过程中的程序主体地位受到了忽视，并且往往容易造成法官对案件事实和证据的先入为主，同时也有违法官的中立性。正因为如此，各地法院在推行民事审判方式改革时，质证制度的改革就必然成为庭审改革的一个重要内容。为了规范各地法院的审判方式改革，最高人民法院于1998年制定了《审改规定》，在“关于改进庭审方式”这一部分中，对质证问题亦作出了一些规定，但不够具体和明确。《证据规定》则比较系统地规定了质证活动的主要内容，“弥补”了《民事诉讼法》的不足，适应了诉讼实践的需要。从其规定来看，《证据规定》对《民事诉讼法》的解释和“补充”主要体现在以下几个方面：

1、关于质证的范围

《证据规定》第

4

7、48条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人进行质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。” “涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。”

2、关于质证的内容和顺序

《证据规定》第50条对质证的内容作了规定，即：“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。”《民事诉讼法》和以前的司法解释没有直接对质证的内容予以规定，关于证据的“三性”即真实性、关联性、合法性，以往只是在教科书和有关的理论文章中论及，上述关于质证内容之规定是首次通过司法解释对法学界的通说予以肯定。

其实，上述问题的解决涉及到我国民事诉讼法所规定的庭审结构的改革问题。现行的庭审结构是将庭审划分为“法庭调查”和“法庭辩论”两个相互独立的程序阶段，法庭调查的任务是查明案件事实，法庭辩论的任务则是由当事人对案件的事实问题和法律问题进行辩论，以便法院作出公正的裁判。对于这种庭审结构，有学者指出，其划分的基础在于认为案件事实本身与人们对案件事实问题和法律问题的认识是可以相互分离的，然而在事实上，庭审过程中是很难将二者简单地加以区分的。在法庭调查阶段，常常伴随着对事实和法律的认识和评价，对证据进行质证实际上就是对证据进行辩论，而在法庭辩论阶段也伴随着对案件证据和事实重新认定的过程。实践中，在法庭调查阶段，双方当事人往往就开始对事实问题以及相关的法律问题进行辩论，而且在有时候作为先决性的问题还必须要进行辩论；在法庭辩论中同样会涉及到事实未查明，而需要对事实进行调查的情形。从大陆法系和英美法系国家的规定来看，也不存在将案件的调查与辩论分立的做法。因此我国民事诉讼法有必要对庭审结构进行改革，而不再僵化地、硬性地将其分为两个彼此独立的阶段。④ 对质证程序而言，由于其既是对证据和事实的认定过程，又是当事人进行辩论的过程，因此只有规定统一的言词辩论程序，质证制度才能更好地发挥作用，在立法体例的安排上才具有科学性、合理性。

3、对书证、物证、视听资料的质证

4、对证人和证人证言的质证

对于证人作证的费用补偿问题，《证据规定》第54条第3款规定：“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”

（4）对证人的询问、隔离和对质

关于询问证人的方式，根据《证据规定》第58条和第60条的规定，审判人员和当事人都可以对证人进行询问。这种询问方式与大陆法系国家所采取的询问方式相类似而与英美法系国家所采取的询问方式有较大区别。当事人向证人询问时，须经人民法院许可；询问证人时，不得使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语和方式。

《证据规定》第58条还新增加了对证人的隔离和对质之规定，即：“证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。”法庭审理过程中对证人进行隔离，主要是为了防止证人受法庭审理活动和其他证人的影响，以便使其证言更具有真实性。对证人的对质，是指在审判人员依照法定程序组织和指挥下，由两个或两个以上的证人，对特定的案件事实或者证据事实进行互相询问、反驳和辨认的查证方法。

5、关于专业人员的辅助质证问题

随着现代科学技术的不断迅速发展，在诉讼活动中遇到了越来越多的专门性问题，对于这些专门性问题，当事人及其诉讼代理人往往很难充分地行使质证权，为了更好地保护当事人的合法权益，《证据规定》第61条增加了由具有专门知识的人员就专门性问题辅助当事人进行质证的制度。具体内容是：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”对于上述规定中的具有专门知识的人员，在诉讼理论上，也有人将其称为专家辅助人或诉讼辅助人，他既不同于民事诉讼法中的鉴定人，也不同于证人，更不同于诉讼代理人，而是《证据规定》新规定的一类参加诉讼的诉讼参与人。

六、关于“证据的审核认定”

（一）关于证明要求和证明标准

《民事诉讼法》第7条规定，“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”，但对证明要求并未明确予以规定。长期以来，实务中和理论界基本上是将“以事实为根据”中的“事实”理解为不以人的意志为转移的、反映案件事实的本来面目的“客观事实”，并据此认为民事诉讼中的证明要求是“客观真实”。但近年来“客观真实”之证明要求几乎遭到了法学界的一致批判，认为它不符合民事诉讼的运行规律，在诉讼实践中带来一系列的弊端，例如办案效率低下、程序价值受到忽视、裁判缺乏既判力等，故而主张应当以“法律真实”取代“客观真实”而作为民事诉讼的证明要求。在此背景下，《证据规定》第63条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出判决。”这一规定被认为是确立了“法律真实”之证明要求。也就是说，案件事实是否真实，是以证据所能够证明的事实为准，当审判人员和当事人依照法定程序运用证据认定的案件事实达到了法律所规定的视为真实的标准时，即认为达到了“真实”之证明要求。

《证据规定》第73条对民事诉讼中的证明标准的规定，可以说是《证据规定》对《民事诉讼法》的重要突破之一。该条的内容是：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出判断。”这一条款所确立的证明标准，就是理论上所说的“高度盖然性”证明标准，它是指将盖然性占优势的认识手段运用于民事审判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实的发生具有高度的盖然性，人民法院即可以对该事实予以确认。⑦

这一标准的确立，赋予了法官在审查判断证据和认定案件事实上较大的自由裁量权，必将对证明活动乃至于整个民事诉讼活动产生重大影响。但就我国的实际情况来看，这一标准能否在实践中取得预期的积极效果则是不容乐观的，因为，高度盖然性标准的实行，至少需要以下几个方面的因素相互配合：其一，高度盖然性标准需要一系列明确、具体的证据规则与之相互协调，以便使其具有可操作性，否则很可能难以避免法官在审核判断上的恣意性。与《民事诉讼法》的规定相比，《证据规定》虽然在举证责任分配、举证时限、证据的审核认定等方面规定了一些规则，但一则由于这些规则未必就很全面和完善，二则由于这些规则尚处于实践中的探索阶段，因而能否与高度盖然性之证明标准达到有机整合仍是未知的。其二，高度盖然性标准要求审理案件的法官调查收集证据之情形应尽量减少，否则难以避免其先入为主而影响其心证的形成。《证据规定》虽然已大大缩小了法院依职权调查收集证据的范围，但由于现行法律制度对当事人及其诉讼代理人调查收集的程序和手段缺乏保障，很多证据仍然需要当事人申请法官调查收集，在此情况下，法官对证据的审核认定仍然可能会受到其主观倾向的较大影响。其三，运用高度盖然性标准来审核判断证据，要求法官具有娴熟的法律知识、丰富的社会阅历和生活经验，而目前很多法官在这些方面是相当欠缺的。其四，高度盖然性标准的运用要求法官必须具有高尚的职权道德和根深蒂固的公正观念，但目前相当一部分法官在这方面实在是令人不敢恭维的。

（二）关于审查判断证据的原则

《证据规定》第64条确立了法官依法独立审查判断证据的原则。该条的规定是：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立地进行判断，并且应当公开其判断的理由和结果。”这一审查判断证据的原则，实际上已经吸收了现代自由心证理论的合理因素。

对于审查判断证据的原则，历史上先后出现了神示原则、法定证据原则和自由心证原则三种类型。自由心证原则是伴随着近代资产阶级革命而确立起来的一项原则，并经历了从传统自由心证到现代自由心证的转变。现代自由心证原则包括两个方面的内容，一方面是法官具有自由判断证据的职权和职责，其他人无权随意干涉；另一方面是法官自由裁量证据的行为受到法律规则尤其是证据规则的制约，其行为必须符合基本的证据法则。⑧ 现代自由心证是各国民事诉讼法所普遍确立的审查判断证据的原则。在我国的诉讼法领域，长期以来对自由心证采取的是拒斥的态度，认为它是唯心主义的，不能作为我国的审查判断证据的原则。但在诉讼实践中，审判人员实际上也是在不知不觉地运用自由心证的原则进行判断，而且，由于《民事诉讼法》所规定的证据制度不健全，因而在事实上法官往往具有几乎不受限制的自由裁量权，走到了“自由心证”的极端，反而产生了很多弊端。因此，《证据规定》在借鉴现代自由心证制度的合理因素的基础上，确立了上述审查判断证据的原则。

尽管《证据规定》确立了法官依法独立审查判断证据的原则，但由于我国的民事诉讼制度和诉讼实践中存在着严重的行政化办案方式，因而这一原则能否不折不扣的贯彻是存在很大疑问的。

（三）审核认定证据的一般规则