论权益侵害不当得利（上）

内容摘要：权益侵害不当得利制度是现代不当得利制度的概念，在一些国家引起学者广泛的兴趣和关注，但我国学者对之研究甚少。我国《民法通则》对不当得利制度作了一个高度概括性的规定，但没有对权益侵害不当得利制度单独规定，而实务中已出现大量的权益侵害不当得利的案例，在法律适用上异常混乱。为引起学者对权益侵害不当得利制度的重视，促进法律适用的统一，本文对权益侵害不当得利的理论基础、构成要件、具体类型和受益人的返还责任等进行了分析，认为权益侵害不当得利的构成要件包括三个方面：因侵害他人权益而获得利益、致他人受到损害、无法律上的原因；在受损与获得利益之间的关系上，认为获益与受损之间的因果关系可以由侵害他人权益取代，只要侵害他人权益并获得利益，就认为获利与他人受损之间存在因果关系；在不当得利人的返还责任上，本文赞同获利说，认为获利人应返还其从他人利益上所获得的全部利益，包括获得利益和避免损失两个方面；文章还就我国目前关于权益侵害不当得利的立法和实务做了评析，并在分析之后提出了完善我国不当得利制度的思考，本文认为：《民法通则》对不当得利制度的粗糙规定已经不能满足市场经济发展的需要，在未来立法中应该增加对权益侵害不当得利制度的规定，以防止不必要的法律冲突，更好地规范此类行为。

关键词：不当得利，权益侵害，损害，无权处分

导 言

我国《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”此是我国民法对不当得利制度的概括规定，也是我国民法学者研究我国不当得利制度的主要法律依据。如此概括的规定，展示了立法者试图包容所有纷繁复杂的不当得利的美好愿望，但市场经济的高速发展却以超人想象的复杂狠狠地嘲笑了它，所留下的巨大空间成为显现法官素质和法律规范本身缺陷的凸透镜，所生成的焦点引人深思；同时，不当得利自身所具有的独立地位与特有功能使其成为无论大陆法系国家还是普通法系国家学者研究的热门课题，这些因素理应使不当得利制度受到我国学者的足够重视，但很遗憾，与合同和侵权行为制度相比，不当得利制度在我国却是“门前冷落”，而不当得利的类型化更是鲜有探讨。

权益侵害不当得利是不当得利类型化的一种。侵害他人权利获得利益，可以成立不当得利，已为近代民法理论普遍承认。[1]在我国侵权行为法中也有类似权益侵害不当得利的处理方式，实务中也承认了权益侵害能够成立不当得利，但仍存在诸多问题，如法律的适用、与侵权行为的关系、构成要件等。在我国民法学界，极少有学者对其进行系统研究。本文依据我国现有理论，结合我国司法实务，在借鉴国外和我国台湾地区研究成果的基础上，通过比较和综合分析的方法，从制度功能、请求权发生的理论基础、构成要件和具体类型、不当得利人的返还责任等几个方面对权益侵害不当得利进行了较为系统的研究。本文的写作旨在抛砖引玉，希冀能将学界和实务界的更多注意引向权益侵害不当得利的研究，进而推动立法的完善和司法实务的进步。

一、权益侵害不当得利概说

（一）权益侵害不当得利的概念

所谓权益侵害不当得利，是指行为人因侵犯他人合法权益获得利益，致他人受损害，而应负返还的义务。

权益侵害不当得利是不当得利类型化中的一种，是“现代不当得利法”特有的概念。不当得利制度的发展大致经历了三个阶段：第一阶段是古代法中的不当得利。在古罗马法中，尚未形成完整统一的不当得利制度，甚至还不曾有概括的“不当得利”概念，[2]只有以请求特定债之标的物为主要内容的个别返还之诉，这些返还诉就是后来所称的“不当得利”返还诉；第二个阶段是所谓“近世不当得利法”，它把“任何人不得基于他人的损失而获得不当得利”的原则作为返还诉权的基础，使不当得利诉权发展成一般性的理论；第三阶段就是“现代不当得利法”，其主要特色就在于区别类型，探讨法律上的原因。在不当得利一般理论之下，法官审判案件只能依据衡平观念，但“衡平”所给予法官的只是一张空白委任状，于是有人考虑用某种方式予以限制，不当得利类型化理论由此产生。在不当得利的类型化中，除给付不当得利外，权益侵害不当得利受到学者特别重视。

“现代不当得利法”依据发生的原因把不当得利分为多种类型，对各类不当得利单独探讨。

综观法典化的国家关于不当得利的立法例及其发展，有不同的规范模式。有在立法上仅设特定的个别不当得利（尤其是非债清偿，再经判例学说创设概括性条款来补充，如法国、西班牙、奥地利、意大利）；有设不当得利概念概括条款，而辅之以个别规定，并由判例学说创设不当得利类型加以具体化（如德国、瑞士、日本）；有仅设概括条款（如匈牙利）。[3]无论采取何种规范模式，多发生统一说与非统一说的争论。在采概括条款的立法例上，在理论上及实务上多采统一说及类型化，区别给付及非给付。即使那些主张统一说的学者也承认统一说不能作概括的说明而认为在司法实践中，针对具体案件作分别说明。至此，各国在不当得利制度上纷纷将其类型化。

统一说认为一切不当得利的基础，都应有其统一的概念，因此无法律上的原因也应有其统一的意义，可以对任何情形的不当得利作统一的说明；非统一说认为各种不当得利各有其基础，不能求其统一，对不当得利的构成要件也不能作统一的说明，而应就各种不当得利分别判断。关于这两种观点，恰如邹海林先生所说，“统一说和非统一说并非对立而不能相容的理论，统一说在相当程度上顾及了不当得利的类型化，而非统一说在一定程度上又依赖着统一说的理论或者观念支持。”[4]笔者认为，统一说与非统一说是研究不当得利的纵横两个方向，如同对生命学的研究，有人探求生命的共同本质，有人则寻找生命的各自特性，它们不应相互排斥，也无须过分求异。相反，二者只有有机结合，相互补充，才能相得益彰。正因为此，本文固然探讨的是不当得利类型化的一种，但也并非当然否定统一说。

现代不当得利的类型化，是建立在Wilburg教授所提出基于给付授意及基于给付以外事由而授意的两个基本类型。之所以作这样的分类，有学者认为这不仅是基于沿革的理由，更有其内在的依据及不同的功能：“给付的不当得利乃在于调整欠缺给付目的之财产变动。其基本思想系认为凡依当事人意思而增益他人财产者，均有一定的目的，倘其给付目的自始不存在，目的不达，或目的消灭时，财产变动即失其法律上的原因，受领人应负有返还义务。至于给付外事由的不当得利，有基于行为、有基于法律规定、有基于特定事件，各有不同。受有利益有无法律上的原因，应该依其事由分别判断受益人得否保有其所受利益。”

由此，不当得利以其是否基于给付行为而发生，可以划分为给付不当得利和非给付不当得利。给付不当得利以非债清偿为代表，非给付不当得利以侵害他人权益而取得利益为代表。须说明的是，不当得利的类型并不是闭锁僵化的，而是开放、变动的。可以随着时代的变迁和法律的演化，随时容纳新的不当得利类型。

依照不当得利类型化的理论，不当得利的集体形态可以图示如下：

在近代与之以前，权益侵害不当得利并没有受到重视。但不可否认，从不当得利产生之日起，侵害他人权益并获得利益即可成立不当得利，例如罗马法里的基于盗窃的不当得利（condictio furtiva）与基于污染行为的不当得利（condictio ob turpem causam），都可以认为是因侵害他人权益而构成的不当得利。继承古罗马法传统的《德国民法典》、《法国民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》以及我国台湾地区的《民法典》等诸多立法例，仍然以因给付行为而发生的不当得利作为规范的重点。但是，随着现代不当得利法的产生，学界越来越多地把目光投向了权益侵害不当得利。

（二）权益侵害不当得利制度的功能

恰如有些学者所指出的那样，不当得利制度的机能是矫正欠缺法律关系的财货转移，保护财货的归属，其规范目的在于取除受益人无法律上原因而受到的利益，即所谓的“取除所受利益功能”，[5]权益侵害不当得利制度在这方面尤其明显，具体而言，其作用主要体现在以下几个方面：

第一，它使不当得利制度更加趋于完善，也使债法更为完整。正如以上所述，不当得利制度设定的功能在于“取却”，也即矫正因欠缺财产流转基础关系而发生的财产的移转，剥夺无法律原因而获取的利益，保护财产的归属。在这一点上，侵害他人权益而获取利益恰与之符合。没有侵害权益不当得利这一类型，不当得利制度将变得不完整；缺少它，使获利人保有既得利益，显失法律公正，但若让其承担责任则显得非常牵强。权益侵害不当得利可以和侵权行为同时并存，因为侵害他人权益多以侵权行为的方式产生。然而，并非所有情况皆是如此，如利用他人的墙壁设置广告，虽没有造成他人财产上的实际损失，不具备侵权行为法所要求的侵权损害赔偿的构成要件，但获取利益却无法律原因，与法律秩序不符，虽不能使获利人承担侵权责任，但仍可通过不当得利制度对其结果予以纠正，迫其利益返还。由此可见，权益侵害不当得利制度在实践上能够弥补侵权行为法的不足，填补侵权行为法的漏洞，使债法更为圆满。

第二，能有效防止侵害他人权益行为的发生。不当得利法可以“防止一个人违背其应遵守的良心道德去获得金钱或利益”，[6]权益侵害不当得利在这方面的作用尤显突出。首先，它不同于赔偿损害或者因为侵权行为而产生的返还财产的责任，它的目的仅在于纠正受益人不当获得的利益。受益人侵害他人权益，不一定造成他人财产的实际减损，若受益人更无故意或者过失（对此受害人还负有举证责任），受益人由此取得并保有该利益，在社会价值观和法律上都难说符合公平正义。其次，若受益人侵害他人权益并造成他人损失， 获得利益多于损害额，仅使其负赔偿损害的责任而允其保有超出损失以外的利益，岂不无异于纵容受益人侵害他人权益行为的发生？在任何情形下，任何人没有法律上的原因，均不能利用或者侵害他人的财产或者权益为自己获取利益，即使这些侵权行为有时可能并未导致受害人的直接经济损失。总之，不论侵害他人权益的情形如何，权益侵害不当得利制度可以有效地调节因为侵害他人权益而发生的财产或者权益的归属变动，并由此而维护了整个社会正常的法律关系和经济秩序。

第三，权益侵害不当得利制度对于因为权益被侵害而受有损失的人可以提供比侵权行为制度更为灵活周到的救济。首先，侵害他人权益构成侵权行为，受害人若请求损害赔偿，必须以行为人具有故意或者过失并造成权利人损害为前提，在行为人欠缺侵权行为构成要件而侵害他人权益的场合，受害人显然不能依照侵权行为法请求侵权人承担损害赔偿责任，这对于权利人之利益的保护并不周全。事实上，行为人侵害他人权益纵无过失，也不应当保护其所获得的利益，这是公平原则的基本要求。而不当得利不考虑行为人的主观是否有故意或过失，并因此而避免了从一开始就须为侵权人的故意或过失举证的困难，对权利人权利的维护更为周全。其次，权益侵害不当得利与侵权行为有很大不同。侵权行为首先考虑的是受害人的损失有多少，其请求权目的在于补偿被害人所遭受的损失，而不当得利制度要考虑的是侵权人所获得的利益，其请求权的目的在于剥夺侵权人没有法律上的原因所取得的全部利益。一方获利的返还，不以他方财产上所受的实际损失为必要，即使权利人并未受到实际损失，也不影响不当得利的成立，权利人仍能依据不当得利制度要求侵权人返还其从自己专属权利上所获取的利益，充分保护受害人的权益。最后，权益侵害不当得利制度对于侵害他人知识产权和人格权等难以证实“损害实际发生”的案件，具有特别显著的补救意义，在这些侵权案件中，如若按照侵权行为法要求损害赔偿，赔偿数额则难以确定，但在不当得利制度中，其可从侵权人获利情况确定应返还的利益，这相对较为客观，也容易量化。

（三）权益侵害不当得利与侵权行为的比较

不当得利与侵权行为可以并存，这已为现代民法理论所普遍承认，但发生侵权行为损害赔偿请求权和不当得利返还请求权竞合时，受害人如何行使权利呢？日本的流行判例和学说认为，侵权行为损害赔偿请求权与不当得利请求权在目的和构成要件上不尽相同，但从保护受害人考虑，不妨使两种请求权并存，允许当事人择一行使。德国的判例认为，不当得利返还的请求权作为辅助的请求权，可以与其他请求权并存并同时行使。而法国一般的学说和判例均强调，不当得利返还请求权只是在不存在其他请求权时才能适用。我国台湾学者刘清波先生认为，赔偿请求权和返还不当得利请求权发生竞合时，二者彼此独立，没有连带不可分的关系，债权人可以择其一请求权而行使，若一项请求权的行使已经达到目的，其他请求权则归于消灭，否则，债权人仍然可以行使其他请求权。可见，当事人选择不当得利返还作为请求权基础的，其损害赔偿请求权并不当然归于消灭，在不当得利还不足以填补受害人的损失之情形下，受害人还可以行使损害赔偿请求权以填补其损害。

值得指出的是，由于不当得利返还请求权与基于侵权行为请求权在目的、构成要件、责任形式等方面存在着重大区别，因此，适用不同的请求权，将直接影响到案件的处理后果。这具体表现在：

1.从构成要件上看，由于侵权行为责任适用的主要目的是使加害人对受害人所受的损害予以补偿，使受害人受到侵害的权利得以恢复，所以，侵权损害赔偿应以受害人实际发生损害为成立要件，尤其是在决定责任范围时，实际的损害程度直接影响赔偿范围。同时还要求加害人的故意或过失、行为的不法性、因果关系。至于加害人是否因为加害行为受益、受益的程度等，不影响侵权责任的构成和责任范围的确定，加害人可能因侵权行为获利，也可能根本未因此获利。而不当得利制度旨在剥夺受益人的不正当的受益，使受益人将其所获得的利益返还给受损人。所以，此种责任应以受益人直接受益为条件。由此可见，在不法行为人侵害他人的权利，虽致受害人较大的损害，而自己却获得较少的利益时，或虽致受害人较少的损害，而自己却获得较大的利益时，适用不同的责任直接影响到行为人承担的责任范围以及对受害人如何保护的问题。在构成要件中，二者对致害人主观过错状况及其获利情况、对受害人所受损害的要求都有不同。

2.从责任形式来看，依据我国《民法通则》的规定，侵权行为责任以损害赔偿为主要形式，但又不限于损害赔偿，还包括了停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉、返还财产、恢复原状、恢复名誉、消除影响等多种责任形式。某种损害的发生，可能会导致多种责任形式的适用。而不当得利返还责任是单一的，以返还财产为原则。对权益侵害不当得利的救济方式是受害人获得返还不当得利请求权，请求侵权人返还其在自己的权益上所获得的利益，它可能因侵权人的主观状况（善意或恶意）而有所不同，但无论如何，只能从侵权人所获得的利益中取得；侵权行为之救济方式是受害人获得损害赔偿请求权，请求侵权人赔偿自己因受其侵害所受到的损失，包括所受到的损害及所失去的利益。

3.从制度功能来看，权益侵害不当得利制度的功能是取除行为人因侵犯他人权益所获得的利益，保护财产的归属；而侵权行为制度的功能是补偿受害人因他人侵权所造成的财产损失。正因为其设定的功能不同，其作用也不尽相同，在具体操作时的思考方法也不相同。在权益侵害不当得利里，首先要考虑的是侵权人所获取的利益，而在侵权行为，首先要考虑的则是受害人所遭受的损失。

4.从举证责任来看，由于不当得利返还责任的构成不以受益人主观上是否有过错为要件，因此，一方当事人（受损人）行使不当得利返还请求权，不必对另一方当事人的故意或过失负举证责任。而一般侵权行为责任以过错为构成要件，因此基于侵权行为的请求权的成立，必须建立在受害人能就加害人具有故意或过失的举证责任的基础上，若受害人不能就此举证，则难以成立一般侵权行为责任。

从以上分析可见，不当得利返还责任与侵权行为责任存在着重大差异，适用不同的责任，直接影响到行为人的责任范围和对受害人的保护问题，所以，在出现不当得利返还责任与侵权责任竞合的情况下，从尊重当事人的自主自愿、保护受害人的利益出发，应允许受害人就两项请求权择一行使。

由于规范目的不同，侵权行为与不当得利在构成要件上各不相同，故而对同一个事实是否成立侵权行为法律事实或权益侵害不当得利法律事实存在4种情形：

1.既不构成侵权行为，也不构成权益侵害不当得利。如甲非因过失不知其继承的遗产中的某物属于他人所有，将之赠与乙而转移其财产所有权，乙又将该财产转让于善意第三人丙，该财产的所有人对甲无不当得利返还请求权（因甲没有受利益）和侵权行为损害赔偿请求权（因甲无过错）。

2.构成侵权行为，但不构成不当得利。在这种情形下，加害人实施不法行为，给被害人造成损害，但加害人并未因此而获益，构成侵权行为，但不构成不当得利。例如，继承人甲明知某物非属其父之遗产仍赠于善意人丙，而转移其所有权，系无权处分乙的所有权，因未受有利益，不成立不当得利，但因故意侵害乙的所有权，应负侵权责任。

3.构成不当得利，但不成立侵权行为。例如，甲非因过失不知其继承的遗产中的某物属于被继承人所有，将之出售于他人而获取价金的，就其所得的价金利益成立不当得利，但因其无过错，故不构成侵权行为。

4.既构成不当得利，又构成侵权行为。在这种情况下，同一事实既符合不当得利的构成要件，又符合侵权行为的构成要件。例如，继承人甲明知或因过失不知某物为乙所有，而将之出售于善意人丙。又如，甲窃取乙之建材修缮自己的房屋，使动产附合成为不动产的重要成分，因而取得其所有权。

二、权益侵害不当得利的类型

（一）无权处分人的有偿处分

无权处分是指无处分权的人以自己名义对标的物而为的处分行为，例如所有权的转移或质权的设定。在权益侵害不当得利的诸多类型中，以其最为典型，“可谓是法学上之精灵”。[7]

无权处分可以分为两种：一是有偿处分，二是无偿处分。无偿处分，是指行为人在处分他人权利时没有从处分行为中获得利益。因无权处分人并未因无权处分行为获得利益，故不成立不当得利。但受让人并不因此获取处分物的所有权，负有向所有人（受损人）返还所有物的义务，受损人得向其行使不当得利返还请求权。

有偿处分是指行为人在处分他人权利时从处分行为中获得了利益。根据行为受让人的主观上的善意或恶意不同，无权处分人的有偿处分又分为两种情况：

还有一个问题，即对获利人的利益返还请求权问题。前文对此已有论述，不再赘述，唯其涉及不当得利返还请求权与侵权行为的损害赔偿请求权的竞合与选择，权利人可以根据自己的利益自主选择救济途径，行使请求权。

（2）受让人为恶意。在无权处分人的有偿处分情形，权利人能够依据不当得利制度的规定向无权处分人请求返还其所获得的不当利益，是以第三人善意并取得标的物所有权为前提。若第三人非属善意，权利人（所有人）有选择拒绝追认或承认处分行为有效的权利。权利人拒绝追认的，恶意第三人因此不能取得所有权，权利人有权向该第三人主张所有物返还请求权，但不得再请求无权处分人返还不当得利；如果选择请求无权处分人返还不当得利后，不得再对恶意第三人主张所有物返还。

（二）无权使用或消费他人之物

无权使用或消费他人之物在现实生活中颇为常见，例如擅自在他人汽车上喷涂广告，无权占用他人之房屋，未购票而搭乘游览车等。在实务中最为常见的是租赁关系消灭后，承租人未交还租赁物，仍继续占有使用。

与无权处分人的有偿处分情形不同，无权使用或消费他人之物成立的不当得利之“利”不来自第三人，即并非来自第三人的支付，而是因为不当得利人在无权使用或消费他人之物时，避免了开支。传统观点认为，其获得利益为“相当于租金之利益”。但也有学者认为应以侵权行为人“避免的开支”作为其获得利益更为准确，本文赞同这种观点。在有些情况下避免的开支可能与相当于租金的利益相等，例如无票乘车。但在有些情况其避免的开支应大于相当于租金之利益，例如房屋租赁关系消灭后继续占用房屋，占用人获得的利益即避免的开支除了相当于租金部分外，还包括重新与他人签订租赁合同所支出的费用，如中介费用等等。

（三）擅自出租他人之物及共有物

违反他人或共有人意思，未经权利人（或共有人）同意出租他人之物或共有物收取租金，与无权处分他人之物获取对价在法律性质上虽有所不同，但都是侵害他人权益获取利益，都是属于无法律原因而取得本应归属于他人的利益，违反权利内容，应构成不当得利。

擅自以他人之物或共有物出租，阻却权利人（包括共有物其他权利人）对所有物的使用收益或处分权利的实现，导致权利人受到损害。

根据我国《合同法》第224条规定，承租人非经出租人同意，不得将租赁物转租他人。在经出租人同意情况下把租赁物转租他人，收益归承租人所有应无疑问，有争议的是，在违法转租情形，即未经出租人同意把租赁物转租他人的情形，承租人所获得的收益（租金）就出租人而言，是否构成不当得利。就此，本人认为不构成不当得利，理由为：

第一，出租人与承租人之间有租赁关系存在。在租赁关系存续期间，承租人有依法对租赁物使用收益的权利，而出租人对租赁物的使用和收益的权能已经转移至承租人并在租赁关系存续期间不再享有，因此，承租人因违法转租而收受利益并未使出租人受到损害。

第二，违法转租没有使出租人的利益受到损失，因此不违反权利归属内容，其违反的是租赁合同的约定。承租人未经出租人同意转租租赁物，是违反合同约定，出租人可以以承租人违约提出终止租赁关系，而不能成立不当得利返还请求权。

（四）侵害他人知识产权获得利益

侵害他人知识产权获得利益，属于无法律上原因获得利益并致他人受到损失的行为，应成立不当得利。不论侵权人主观上是否具有过错，也不论侵权人是否应当承担侵权损害赔偿责任，侵权人对其因侵权行为获得之全部利益，负返还的责任。不当得利的返还不同于损害赔偿，它的目的在于纠正受益人以不当方式获得的利益。受益人侵害他人权益，不一定造成他人财产的减损，而且受益