论我国独立董事制度权责机制的完善

一、我国独立董事制度权责机制概述

独立董事不是一个国产概念，该制度来自英美国家，并随着我国一些公司在海外上市被了解乃至最后被引进。独立董事制度在国内引起关注始于青岛啤酒公司在香港上市，同时依照相关要求聘用两名独立董事一事。此后，我国独立董事制度建设的步伐稳健且中规中矩，主要经历了从最初的部门规章规定形式的低层次立法到最终确立法律形式的高层次立法。

众所周知，人类社会任何一种制度想要发挥其作用，必须完成的前提是明确其权责，独立董事制度也不例外。独立董事权责机制是权利责任对称的制度设计，不仅为独立董事提供广泛的权利，而且也要求独立董事尽力履行义务，并在没能恪守职责时承担相应责任。

(一)我国独立董事制度权责机制设计目的

虽然现代公司制度实现了所有人与运营人的分离，但是运营人能否小心、妥善地管理公司财产则另当别论。鉴于此，富有创造力的人们将董事会引入公司框架内，由董事扮演公司所有人的角色，监督运营人。然而，董事与股东之间也会有利益冲突，如何解决他们之间的矛盾便催生了独立董事。独立董事制度作为一种舶来物，其引进的主要目的在于排除经营者控制公司，特别注意保护中小股东利益。而构建独立董事制度的权责机制则旨在从权责环境的角度保障独立董事制度目标的实现，营造无障碍的独立董事权责一致环境，为该制度施展作用提供原动力，实现其监督和决策职能。

(二)我国独立董事制度权责机制的内容

1独立董事的普通权利和特别权利

独立董事作为一类特殊的董事，首先享有的是现行法律赋予所有董事无差别的普通权利。作为公司的董事会的一个重要组成人员，其享有出席、表决、报酬请求，关于重大事项表达独立意见等普通董事共同享有的权利。

除了享有董事的普通权利外，独立董事作为承担特殊义务和责任的董事，法律和公司章程还赋予他一些特别权利，保证其工作的开展。根据中国证监会《关于在上市公司引入独立董事的指导意见》(以下简称《指导意见》)的有关规定，独立董事不仅享有相关法律、法规赋予的普通权利，同时还要享有一些特别权利：

(1)有关会计师事务所聘用和解聘的提议权。

(2)召开临时股东大会请求权。《指导意见》规定，经全体独立董事过半数同意，独立董事有权提请召开临时股东大会。但此提议权受到一定的限制，仅在一些特殊情形(诸如公司经营不善，亏损惨重)才能行使。

(3)召开董事会提议权。独立董事有权提议召开董事会行使决议权来影响董事会的决定。

(4)审核权。独立董事有权聘请会计师事务所、律师事务所等中介机构，对公司的财务报表审计、分红派息、关联交易以及公司信息披露等进行全面审查，保证公司的该系列行为符合法律法规的要求，符合全体股东的利益以及公司整体的利益。

(5)公开征集投票权。独立董事作为公司中小股东利益的守护神，是最理想的投票权征集人。中小股东分散的表决权凝聚起来便可以使自己的意见得到表达。

(6)重大关联交易审查权。独立董事的角色与一般董事、监事不同，他所代表的利益更具有利他性，因此由其审查重大关联交易的做法更为合理。

2独立董事的义务和法律责任

独立董事作为董事会的一分子，首先的义务要求来源于董事的基本义务。董事的基本义务包含忠实义务和注意义务。注意义务是指作为一名董事，其特有身份要求其履行特定职责，本着为公司最大利益履行该特定职责，并尽到一般人谨慎程度的合理注意。忠实义务包括积极地维护公司利益和不从事对公司有害的行为或与公司争利。除了注意义务和忠实义务，董事还要履行其他一些法定义务诸如信息披露的义务。我国规范董事义务的法律主要有《公司法》，此外在《证券法》、《上市公司股东会规范意见》等一批行政法规、部门规章中，也有一些对上市公司董事义务的零散规定。

正如先哲所言，“美德是可以期待而不可信赖的”。单纯寄希望于每个独立董事都能有忠实履行自己义务的良好道德修养是不现实的，要真正将独立董事制度效用发挥到极致，应该有一种制度上的保证措施来约束独立董事的行为，这一约束就是独立董事的法律责任。

我国目前的法律、法规及其他司法性文件对独立董事的法律责任规定了民事、行政、刑事三种责任形式。

根据《公司法》和《证券法》的相关规定，独立董事在执行职务时，未履行相应的义务，给公司造成损害的，应承担赔偿责任。公司可能因不真实陈述或严重疏漏使投资人遭受损失而承担连带责任。假如独立董事可以证明自己在表决时曾经表明异议，并记载于会议记录的，可以免除责任。但是投弃权票或未出席会议也未委托他人出席的，还不能免责。此外，因不真实陈述、严重疏漏等原因，在上市公司会受到行政处罚。同时独立董事本人也可能受到3万元至30万元的行政罚款;情节严重者，甚至还将被中国证监会认定为市场禁入者。构成犯罪的还要追究刑事责任。

二、我国独立董事制度权责机制存在的问题

在我国现有的法律背景下，体系化的民商法典尚未成形，完善的民商法律制度还没完全建成，相关法律法规在独立董事问题上的规定还比较抽象、概括。独立董事制度存在被动性和主动性保障的立法缺陷问题，反应到权责机制的设计上则表现为对独立董事法律权利的保障和责任的追究机制不够全面。

(一)我国独立董事制度权责机制相关立法的不足

2005年新修订的《公司法》规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”。独立董事制度已经在中国立法层面上正式确立。然而，国务院至今尚未出台具体文件规范独立董事制度。故有关独立董事权责机制内容释明只能求诸《公司法》等相关法律。目前我国唯一一部针对上市公司独立董事有所规定的《指导意见》也缺乏具体有关权责机制指导性之规定，立法的模棱两可使得独立董事制度不能在中国更进一步发展。

(二)我国独立董事制度权责机制设计上的不足

制度作用的发挥有赖于健全有关独立董事个人的权责，如果制度设计不完善，其有效性将大打折扣。我国目前法律制度对独立董事的权利义务和法律责任的规定不健全，体现为独立董事职权的行使未能得到有力保护，以及独立董事相关责任不明确。

1独立董事行权的被动保障机制不力

独立董事作用发挥的首要条件是确保独立董事能够依法行使法定权利。当然，这还只是一种被动的行权保障。然而，实际上大多数独立董事的法定权利并未得到落实。以下面一个案件为例：

2005年A股份有限公司的独立董事要求对公司涉嫌挪用巨额资金情况进行调查，结果公司没有予以配合，而是罢免相关独立董事。

在独立董事职位免去问题上，《指导意见》规定在任期届满前，除非出现法定情形，否则独立董事不得被无故免职。但由于独立董事的撤换是由股东大会决议，在独立董事职权行使与公司大股东利益冲突时，就出现了案例中的情形。

独立董事行权保障机制的不力与其任免方式有关。在我国上市公司中，股份分配“贫富分化”现象非常普遍，少部分股东占据了公司大部分的股份。独立董事的任命很大成分是由大股东控制，因此难以确保其地位独立。

上述案例以独立董事的职权行使失败为告一段落，独立董事没有保障其职权行使的对应机制，即使独立董事尽心尽力地完成其职位上必须承担的工作范围、工作任务和工作责任，力图维护中小股东的利益，也可能因为大股东控制股东大会，拒绝独立董事行使其法定权利，使得独立董事的内在功能无法表现出来。

独立董事行权的被动保障除了在法律层面架设独立董事权利体系，以权利行使保障制度发挥作用外，还应该重视法律的威慑功能，建立与独立董事自身享有的权利相一致的责任追究机制，以法律责任倒逼职权行使。然而目前国内独立董事制度缺乏有效的专门立法，导致独立董事的侵权行为无法完全要求其承担相应责任，损害了投资者利益，还免于法律的不利后果。另外，针对一些干涉独立董事行使职权的行为，也没有相应的过错行为责任承担机制。

2独立董事行权的主动性保障机制缺失

一项关于独立董事的不作为情况调查显示，三成左右的独立董事不曾在董事会上投过否决票，超过三成的独立董事在董事会上没有形成不同的意见，几乎成为大股东或高管的代言人。独立董事就像个花瓶，空有其名，这与该制度的目标大相径庭。保障独立董事职权行使既要“威逼”，也要“利诱”。独有被动保障还不够，还要发挥主动保障的作用，通过给与独立董事相应的待遇和利益来实现。只有善待独立董事，使其能够在获得合理报酬的情况下尽心投入到上市公司的经营管理中，独立董事才能够更好地发挥其作用，履行其职能。

《指导意见》在上独立董事的待遇问题只是笼统地指出：“上市公司应当给予独立董事适当的津贴”。而具体运作中，独立董事的薪金报酬是由聘任他的主体固定支付。由于对于独立董事缺乏相应的评估体系，没有确定独立董事收入的合理标准，造成独立董事收入偏低，不能调动独立董事监督的积极性，导致“懒惰董事”随处可见。而在利益问题上，我国独立董事利益保障机制缺乏具体的指导，激励措施不力，导致独立董事行权积极性不高。同时鉴于独立董事所要承担的责任，其酬劳多少应当和责任大小相适应，建立一套专门针对独立董事利益保障的制度对于独立董事行权主动保障至关重要。

三、我国独立董事制度权责机制的完善

独立董事制度权责机制设计的目的主要是为了发挥独立董事的监督作用，保护中小股东的利益。完善独立董事制度，激发独立董事履行其职责的主动性，需要建立独立董事的行权保障机制以及利益保护机制，明确其权利和责任，提高其待遇和奖励，并以法律规范的形式将这种权责机制确定下来。

(一)健全制度框架内的权责机制法律规范

如前所述，现有的法律和法规体系在有关独立董事权利、责任方面的内容上只作原则性的说明，缺乏具体地可指引地操作方法，当实际制度运行时遇到困难时，根本无法迅速、有效地解决问题。因此，尽在立法层面做到这种地步还远远不够，要确保独立董事制度健康有序运行，必须尽快出台专门的规范性文件，规范独立董事制度安排。具体来看，可以采取的做法是由国务院颁布独立董事暂行条例，对独立董事的任免、薪酬待遇、权责等内容做明确规定，增加可操作性。同时由最高法对现行的《指导意见》及其他涉及独立董事制度的规范性文件中一些模糊条款进行释明，即通过司法解释指导实践当中的操作。而更长远的计划是将独立董事制度安排在《公司法》的框架内，将其明确纳入《公司法》的调整范围，维护法律体系的统一。

(二)独立董事行权的被动保障

1独立董事的任免

《指导意见》规定了独立董事的聘任方法，然而我国大部分公司的情况是股权分布集中化，大股东实际决定了独立董事的选举和任免结果。在这种选举制度下，产生的独立董事独立地位不牢，监督力量不强。

而在美国，独立董事的任免根据首任和继任两种不同情形而有所区分。对于首任独立董事，是由全体股东在股东大会上表决产生;对于继任的独立董事，则是由另外组建的专门的选任组织选举诞生，该组织所有人员都由独立董事组成。这种方式，确保了独立董事在产生环节上就已经相对独立。

我国可以参考这些经验，在选举制度上，对于首任独立董事的任免，可以由中小股东通过征集投票权选举决定，将委任独立董事的权利赋予广大中小股东，以切实维护他们的利益。还可以借鉴美国的经验组成独立董事推荐小组，由推荐小组推荐继任独立董事候选人。另外，对于独立董事的罢免，应该增加需要经过中小股东同意之规定，尊重中小股东之意见。 2独立董事法律责任的理清

我国独立董事制度的主要功能是监督功能，这几乎是一种共识，但现行法律对此未作具体规定。独立董事如果不能很好的履行其监督职能，势必应该要承担相应的责任。事实上，独立董事的侵权行为往往因为其特殊身份而免于法律不利后果。因此，在过分强调独立董事的独立性的同时，也要注意独立董事的“董事性”，不因其特殊身份而在责任承担上有特殊照顾，而应该同等过错同等责任。在现有独立董事法律责任体系下，对于具有同等义务要求的责任承担，独立董事视同普通董事，明确独立董事在没有适当履行监督职责致公司或股东利益损害时，与其他责任人员承担连带责任，在必要时，依法承担行政或刑法上的责任。同时也应该明确对于公司内干涉独立董事行权的有关人员的法律责任承担问题。

(三)独立董事行权的主动保障

1激励机制

独立董事工作的积极性高低与其获得的报酬多少有关，如果其难以获得与其付出基本相当的、较为合理的报酬，也就难以提高其工作积极性。

想要充分提高独立董事工作积极性，激励是不可或缺的一股力量。我们可以学习英美的公司治理方式，对独立董事采用固定年薪制和绩效薪酬制，一方面保证独立董事最基本又固定的较高薪酬，另一方面，将独立董事的薪酬与公司业绩相挂钩，薪酬的一部分由绩效薪酬组成，激发其管理公司的积极性。同时实行定额津贴，根据其参加董事会的次数另外发放额外的津贴，也视其发表独立意见对公司的贡献程度给予适当的奖励。另外，为使独立董事与股东的利益考量减少冲突，还可以赋予独立董事一定的公司股份，让其成为公司利益相关者，与公司利益一致，但必须对其持有股份的比例作出限制。在认股选择权上，也可以赋予独立董事一定的认股选择权，由其自由意志选择，使其具有主人公的使命感。

2独立董事的利益保护

《指导意见》中有规定：上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。独立董事的责任体系逻辑上也包含独立董事利益保护的内容，即法律至少应在独立董事责任体系设定的界限内对独立董事利益也予以保护。因此，法律应该将“可以”建立修改为“应当”建立，依托责任保险制度，限制独立董事的责任范围，使独立董事可以放开手脚行使其职权，使其利益有所保障。总而言之，适当保护独立董事的利益有助于增强独立董事主动性，进而解除独立董事的后顾之忧。

独立董事是公司内设的一个特殊组织，其固有的职能得到了众多企业的青睐，纷纷在公司内部设立。但是独立董事在我国的历史尚短，还存在水土不服等诸多问题，需要进一步完善其制度设计，根据本国国情，建立一套具有中国特色的独立董事制度。

参考文献：

[2]郑燕敏我国独立董事制度研究[D]哈尔滨工程大学，2010

[3]王立国独立董事的权利义务与法律责任[J]天津社会科学，2002

[4]李跃利论我国独立董事职能的实现[D]郑州大学，2006

[5]胡雪梅等论独立董事的法律责任[J]企业经济，2004