职务犯罪侦查模式调适应坚持的基本遵循

总体上讲，一部分传统的职务犯罪侦查模式，相较于现行相关法律规范的具体要求而言，存在诸多难以调和的矛盾与冲突，对职务犯罪侦查实践形成了强烈掣肘，有的甚至产生了反向作用力。对传统的职务犯罪侦查模式进行理性调适，是当前检察机关适应新形势要求，更好地履行宪法和法律赋予的职务犯罪侦查职能，进一步规范侦查权运行的内在要求和迫切需要。对传统职务犯罪侦查模式进行理性调适应坚持正确的基本遵循，正确的基本遵循是传统职务犯罪侦查模式理性调适的前提和基础。本文专就传统职务犯罪侦查模式理性调适应坚持的基本遵循进行初步探讨。笔者认为，对传统的职务犯罪侦查模式进行理性调适应着重把好以下三个基本遵循。

一、遵循司法规律

司法规律是指司法本身所固有的内在的本质的必然的联系。这种规律不以人的意志为转移，不以人的好恶而改变，它是客观的、实在的。检察机关既是国家的法律监督机关，又是司法机关，各项检察权的运行过程就是具体的司法过程。任何司法权的运行只有符合司法本身所固有的内在规律才是良性的。检察机关职务犯罪侦查权是检察机关的一项重要权能，同样，只有遵循司法规律才能良性运行。因此，职务犯罪侦查模式作为职务犯罪侦查权实际运行的行为模式，必须遵循司法规律。

在笔者看来，司法规律最突出的表现在于它的对抗性、程序性、开放性与救济性。所谓对抗性，是指司法强调的是控辩双方的平等对抗。换言之，司法强调的不是纵向审批而是横向对抗。平等对抗源于控辩平等原则的基本精神。所谓控辩平等原则，是指刑事诉讼中，控辩双方在形式上保持平等对抗的格局。①一般认为，控辩平等的内涵，包括平等武装、平等保护、平等对抗、平等合作。②在理解平等对抗时，笔者认为这种平等对抗应包括以下几个方面的内容：其一，控辩双方是对抗对立的关系，而不是领导与被领导、管理与被管理、支配与被支配的关系，也不是协作、配合支持的关系。控辩双方之间形成的是一对“作用力”与“反作用力”。理论上，刑事诉讼正是借助这一对“作用力”与“反作用力”实现控辩平衡，简言之，控辩双方是一种追诉与反追诉、侦查与反侦查、证罪与反证罪的对立关系。其二，这种对抗要求形式上的平等。形式上的平等主要包括两个方面：即诉讼主体地位的平等与诉讼权利的平等。诉讼主体地位平等，要求控辩双方在诉讼中不仅是诉讼主体而且是平等的诉讼主体，都既享受法定的诉讼权利，又承担相应的诉讼义务。诉讼主体地位平等反对将行使国家公权力的一方作为诉讼主体，而将被追诉一方作为诉讼客体。诉讼权利平等，要求法律应当无差别无歧视地赋予控辩双方对等的攻防手段，用以对合法诉讼权利的平等保护，如对双方给予平等的参与机会，对双方的主张、意见和证据给予平等的尊重和关注。在笔者看来，控辩双方攻防手段的平等应既包括攻防手段数量上的对等、种类上的对等，又包括攻防所起作用的对等。数量上的对等，是指控方有多少进攻手段，辩方就有多少防御手段。种类上的对等，是指控方有何种种类的进攻手段，辩方就有何种种类的防御手段。作用上的对等，是指控方进攻手段的作用强度有多大，辩方防御手段的作用强度就有多大。换言之，控辩双方在入防手段的种类、数量和作用上应形成“一一对应”关系。其三，平等对抗的目的，在于保护辩方的合法诉讼权益免受控方过于强大的公权力的侵害，从而保证诉讼的客观与公正。所谓程序性，是指任何司法活动都必须严格按法定的程序来进行，任何违反法定程序的行为都应归于无效。程序的功能在于规制权力的运行，防止权力的恣意和滥用。司法公正，首先是程序公正，只有程序公正，才能确保实体公正。换言之，程序公正是司法公正的前提和基石。所谓开放性，是指司法活动应当公开透明，便于接受监督与制约。实践证明，司法过程越开放，司法结果就越文明、越公正;反之，司法过程越封闭、司法结果就越不文明、越不公正。也就是说，司法开放与司法文明、司法公正是对应语，司法封闭与司法不文明、不公正是对应语。所谓救济性，是指司法过程中，合法权益受损的一方都应得到法律保护与救济，以使受损的权益得到补正和修复。遵循司法规律，要求检察机关在转变和调适职务犯罪侦查模式时，必须注重对被追诉人的合法诉讼权益的保护，始终坚持实体与程序并重，严格按法定程序规范行使检察机关职务犯罪侦查权。在追诉职务犯罪过程中，要全方位地打破职务犯罪侦查的封闭性，最大限度地保持职务犯罪侦查权运行的开放性，让权力在阳光下运行，同时注重对受损权益的保护，促进司法公正。

二、遵循检察权运行规律

在笔者看来，在我国现行宪法和法律规范所设计的制度语境下，检察权就是国家的法律监督权，国家的法律监督权就是检察权，检察权与国家的法律监督权两者具有本质上的同一性。客观地说，检察权作为国家的法律监督权，既具有一定的司法权的属性，又具有有别于司法权的自身所独有的属性。因此，检察权在实际运行中，既遵循和体现司法的一般规律，又遵循和体现自身所特有的运行规律。关于检察权的运行规律不同的学者有不同的看法，笔者认为，检察权运行中最基本的规律就是：监督与被监督具有等价并重性，换句话说，检察机关的法律监督与自身监督在价值上处于同一位阶，两者既无先后之分，又无轻重之别。监督与被监督等价并重之所以被称之为检察权运行最基本的规律，是因为检察机关作为法定的国家法律监督机关，要想摆脱“同体监督”的桎梏和困境，忠实履行好宪法和法律赋予的法律监督职能，就必须自觉接受来自内部和外部两方面的监督制约，换言之，接受监督制约是检察权固有属性的内在要求。同时，从法理上讲，任何公权力的行使都必要毫无例外地受到制衡，否则，就会造成权力的滥用，也就是说，任何公权力必须受到监督制约是其本质属性的必然要求。正是从这些方面上讲，监督与被监督等价并重，是检察权运行最基本的规律。检察机关职务犯罪侦查权是宪法和法律赋予检察机关全部权能中的一项重要权能，其实际运行当然要遵循检察运行的基本规律。具体地说，职务犯罪侦查中应把接受监督制约纳入全过程，形成全覆盖，使行使职务犯罪侦查权与接受监督制约成为整个职务犯罪侦查活动中两条同向并行、等值并重的主线。从当前职务犯罪侦查的具体实践状况来看，由于受传统侦查模式的影响，职务犯罪侦查权的行使并没有完全遵循和体现监督与被监督等价并重的规律，监督制约与侦查权的行使并非处于同一位阶，二者不具有对等性，换言之，传统的职务犯罪侦查模式突出地强化了侦查权的行使而弱化了监督制约。检察机关的自身监督既包括内部监督又包括外部监督。就外部监督制约而言，存在的不足主要是权力运行的公开性不够。就内部监督制约而言，存在的不足主要是监督制约滞后、乏力甚至缺位，产生问题的原因主要有五个方面：一是认识错位，反对监督。实践中，有的侦查人员认为，侦查的目的就是追诉犯罪，监督制约对于侦查而言是多余的，甚至不利于侦查的开展，侦查不需要监督制约;有的侦查人员认为，监督制约就是“找茬”、“挑刺”、就是跟自己过意不去、等等，从而导致对接受监督制约产生抵制、反对、反感情绪。二是封闭侦查，不好监督。从具体的实践情况来看，职务犯罪侦查的通常做法是，承办案件的专案组对案件负责，查办案件的具体情况仅直接承办的专案组及相关领导知悉外，不仅其他部门的人员无法知悉，就连同一侦查部门的其他侦查人员都无从知悉。职务犯罪侦查从线索初查到侦查终结，整个侦查过程往往处于较强的封闭状态。职务犯罪侦查责任制导致了侦查的封闭性。在这种封闭的侦查模式下，监督制约往往无法介入其中。三是机制不全，不便监督。一方面，尽管客观上检察机关内部各职能部门之间分工明确、权责清晰，但在本单位共同利益观的支配下，对内部各职能部门间如何开展有效的监督制约，既缺乏正确的认识，又缺乏制度机制上的科学设计。另一方面，从现行的法律制度安排来看，整个职务犯罪追诉过程是一种“流水式”的作业方式，在这种作业方式之下所设计的内部监督制约机制是一种直线式的不可逆的，换言之，从侦查到审查起诉整个诉讼过程依次推进，一般只存在后一程序对前一程序的监督制约，而缺乏前一程序对后一程序的监督制约。而且，后一个程序对前一程序的监督制约往往是事后性的而不是同步性的。正是由于这种内部监督制约机制存在设计上的不合理性，导致监督制约在内部不便于顺利开展。四是好人思想，不愿监督。负有监督制约职责的检察人员有的认为对其他部门、其他检察人员进行监督就是得罪人，因而自觉或不自觉地奉行好人主义，不愿监督。五是能力不足，不善监督。有的负有监督制约职责的检察人员，由于自身的实际工作能力与履行监督制约职能所要求的能力有差距，以致在具体履行监督制约职能过程中，不能有效地开展监督制约。检察权运行的基本规律要求，检察机关在调适与转变职务犯罪侦查模式过程中，必须既要最大限度地打破封闭性，提高开放性，又要健全和完善内部监督制约机制，促进职务犯罪侦查权运行过程中自身监督制约的良性运行。

三、遵循职务犯罪侦查规律

职务犯罪侦查权是检察机关全部检察权中的一项重要权能，但同时它又是有别于其他检察权的特殊权能。这就决定了职务犯罪侦查权在其运行时，同样既遵循和体现检察权运行的基本规律，同时又遵循和体现其自身特有的运行规律。正确认识职务犯罪侦查规律，首先必须厘清职务犯罪侦查与职务犯罪、职务犯罪侦查规律与职务犯罪规律之间关系。在笔者看来，职务犯罪侦查与职务犯罪、职务犯罪侦查规律与职务犯罪规律是相克相生的关系。申言之，职务犯罪是职务犯罪侦查存在的前提和基础，亦即，先有职务犯罪而后才有职务犯罪侦查。只要职务犯罪存在就一定存在职务犯罪侦查，职务犯罪消失则职务犯罪侦查随之失去存在的基础和必要。职务犯罪存在的客观性，决定了职务犯罪侦查产生的必要性;职务犯罪的破坏性决定了职务犯罪侦查的打击性;职务犯罪的隐密性决定了职务犯罪侦查的艰巨性;职务犯罪的发展性决定了职务犯罪的创新性;职务犯罪的难治性决定了职务犯罪侦查的长期性。③同理，职务犯罪侦查规律也是与职务犯罪规律相对相克的一般性侦查规律。侦查机关及其侦查人员通过对职务犯罪分子犯罪心理、作案手法等多方面的一般性犯罪规律及具体个案中特定犯罪嫌疑人的性格特点、文化程度、智力水平、社会关系等诸多因素的研究分析和把握，进而提高职务犯罪侦查的能力和水平。同样，职务犯罪分子通过对侦查机关及侦查人员侦查权限、侦查技术手段、侦查方式方法及一般性侦查规律等诸多方面的研究，以提高自身职务犯罪的智能化、科技化、隐蔽化程度及反侦查能力。④就职务犯罪规律而言，笔者认为，其一般性规律表现为：权力交易的价值比例性、权力交易额手段的智能性、权力交易时间的特殊性、腐败意识的渐变性。职务犯罪侦查就相应地呈现出侦查过程的多阻性、侦查方向的单维性、侦查模式的间接性、侦查进路的渐开性等规律。⑤遵循职务犯罪侦查规律，要求检察机关在调适和转变职务犯罪侦查模式时，必须熟悉和全面掌握职务犯罪规律，有针对性地转变和调整侦查模式。

注释：

①宋英辉刑事诉讼原理导读[M]北京：法律出版社，2003：69

②冀祥德控辩平等论[M]北京：法律出版社，20082

③张友来职务犯罪规律与职务犯罪侦查规律探微[J]法制博览，2013

(5)

④张友来职务犯罪规律与职务犯罪侦查规律探微[J]法制博览，2013

(5)

⑤同①