浅谈《两高关于办理危害药品安刑事案件若干问题的解释》

鉴于打击制售假药行为的严峻形势，2014年11月18日最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》（以下简称《解释》），针对司法实务中部分争议较大的问题作出明确司法解释，一方面为销售少量根据民间传统配方私自加工的药品和销售少量未经批准进口的国外、境外药品的行为提供出罪的可能;另一方面将生产假药行为扩大至生产原材料、辅料、印制包装或从事生产假药某一环节的行为，明确生产、销售假药的金额作为销售假药罪“其他严重情节”和“其他特别严重情节”的量刑标准，还将两种制售假药的行为认定为非法经营罪，加大对涉案的医疗机构及其从业人员的惩处力度。但笔者认为新的司法解释中仍有值得商榷和尚待改进之处。

一、应区分刑法中假药的概念与药品管理法中假药的概念

1.现行刑法中“假药”的概念。《刑法》第一百四十一条第二款规定，本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。《解释》也并未对刑法上和行政法上“假药”的概念进行区分。且《解释》第十四条规定：是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”、“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。进一步确立了由行政部门依据行政法规判别刑法上“假药”。

2.“假药”概念混同的弊端。从上述规定可以看出药品管理法对于假药的定义，采取了法定定义与按假药处理的模式，而按照假药处理的情形，多是从行政管理的视角进行规定，是违反药品管理秩序的行为，这类药品本身并不意味着即是实然的假药。而依据《刑法修正案（八）》第二十三条规定，药品管理法规定按照假药处理的行为也当然构成销售假药罪。但将按照假药处理的药品定义为刑法意义上的假药，很有可能导致罪责刑不相统一，也使得惩治假药犯罪 变成适用行政刑法，即刑法是否适用、如何适用完全依赖于行政部门的鉴定、相关管理制度的执行。

3.将刑法意义上的假药与行政法意义上的假药予以分化，用刑法着力打击实害性较大的销售假药行为。不再以药品管理法有关假药特别是按假药处理的分类作为惩治假药犯罪的依据。特别是按假药论处的药品更多的是对国家药品管理制度的破坏，其规定的是一种应然的药，但刑法作为一种终极性的规制手段，其调整的应该是一种实然的药。从这个角度来考量，药品管理法中规定按假药处理的依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经验即销售的，使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的，所表明的适应症或者功能主治超出规定范围的药品，并不必然为刑法意义上的假药。以未经批准进口的国外、境外药品为例，如行为人有证据证明该药品在国外、境外合法生产、销售，且并未造成伤害后果的，应使用行政处罚，对以营利为目的的此类销售行为按照营利金额处以多倍罚金。

二、完善销售假药罪中“其他严重情节”和“其他特别严重情节”的认定标准 3.完善销售假药罪的刑罚设计。第一，提高一般性销售假药罪的法定刑幅度。《解释》以重法优于轻法当作法条竞合的适用原则，是出于补充处罚的考虑，其根源在于对特别法条所配置的法定刑结构不尽合理，导致补充法条与普通法条法定刑失调，为不致因为适用特别法条有放纵犯罪之嫌，不得已才进行变通适用重法。立法上的缺陷不应以司法越权的形式解决，而应该通过完善立法来避免刑罚的倒置。因此笔者认为销售假药行为在刑事处罚与行政处罚不再混同后，应当提高一般性销售假药罪的法定刑幅度，具体可参照生产、销售有毒、有害食品罪的刑罚规定，对没有造成危害结果的一般生产、销售假药行为，法定最高刑提高到五年，并取消拘役刑的设置，使销售假药罪与其他有竞合关系的犯罪的法定刑在横向上保持平等和协调，不需因迎合立法意图在法条竞合中适用重法优于轻法的处断原则。②

第二，增加尚未销售的货值金额作为“其他严重情节”和“其他特别严重情节”未遂情节的认定标准。现有的认定标准是实际销售金额，但一个违法行为处罚力度应与其具有的社会危害性成正比，而社会危害性又包括了行为对社会关系实际造成的损害或者可能造成的损害，因此即使处于未完成形态的犯罪也同样有情节严重与否之分。且现实中侦查人员往往无法查实全部的销售金额，却可以查获大量行为人囤积的假药，在这种情况下将尚未销售的货值金额作为“其他严重情节”和“其他特别严重情节”未遂情节的认定标准，无差别的对有制售药品资质和没有制售药品资质的犯罪分子从严惩处。笔者认为设定标准可以参照生产、销售伪劣产品罪中未遂形态的认定标准，当假药尚未销售的货值金额达到《解释》第三条、第四条规定的销售金额的三倍，就构成销售假药罪情节严重和情节特别严重的未遂形态。

医药安全问题关系国计民生，刑法严厉打击制售假药行为，维护公民的用药安全和身体健康值得肯定。但如何把握刑法调节力度，也是销售假药罪修正之后随即面临的问题。两高出台的《两高关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》，以法律实务经验为基础，针对近年制售假药类犯罪的特点，对学界和实务中争论的情节认定标准、罪名适用、未遂犯罪的打击等问题作出了明确规定。但笔者认为，严厉打击假药制售行为的同时，以宽严相济政策为指导，同时参照刑法经济性理论，才能最终达成立法目的，实现法律效果和社会效果的有机统一。