正当化事由的刑事政策分析

正当化事由，或者说违法阻却事由，无论在大陆法系还是我国传统的犯罪论体系中，都被置于构成要件之后，对符合构成要件的行为进行有无违法性的判断。进而对那些符合构成要件但无处罚必要性的行为予以出罪。在这一定义之下，就有一些问题需要进一步的思考，确立正当化事由的原则与标准何在；除了法定的正当化事由之外，哪些事由可以成为超法规的正当化事由；在运用正当化事由时，应该遵循什么原则进行解释等等。本文拟从正当化事由的发展历程出发，重点介绍罗克辛目的理性刑法体系中将刑事政策引入正当化事由的学说。同时，从中国实际出发，论证我国采用这一学说的合理性。

一、正当化事由的历史发展

正当化事由进入刑法体系的前提是犯罪论体系的构建。而这一建构是由李斯特完成的，他所创设的古典的犯罪论体系将整个刑法知识进行了体系化与系统化，而正当化事由也得以第一次体系性的出现，成为这一体系中违法性的重要部分。

为对抗肆意、专断的封建刑法及受到当时实证注义思潮的影响，李斯特的古典犯罪论体系强调对法律的实证化考察与形式上的遵循，主张对价值判断的排除。在违法论中，李斯特在其所坚持的客观违法论的基础之上提出了实质违法与形式违法这一对概念。李斯特认为：“这种违法行为的实体（反社会）的内容不取决于立法者的正确评价，该内容是前法学的，法律只能发现它，而不能制造它。形式违法和实体违法可能相互重叠，但也可能分开，我们不得推测行为的实体内容和对行为的积极的法律评价之间的这种矛盾，但这种矛盾并未被排除，它还是存在的。如果它存在，那么法官受法律的约束，现行法的修改超然于其任务范围”①可见古典犯罪论体系中，强调的是对违法性进行形式上的判断，实体违法并不能在违法性的判断中起到消极排除的作用，只是作为一种前法学的概念，指导立法者设置违法行为。具体到正当化事由上则是指只有法定事由才能在裁判中得到承认，不承认其他正当化事由。

然而，仅仅从法律出发，依靠法定的事由来进行正当化判断显然是不够的。首先，“我们运用精致的概念精心构建了教义学，而教义学中这种体系化的精工细作是否会导致在深奥的学理研究与实际收益之间产生脱节”②，刑法不断自我发展形成的这一完整的、封闭的自生型体系，难以避免与社会现实的脱节。其次，立法自身就存在缺陷，其立法语言自身的模糊与抽象容易导致理解的困难。这种情况下，严格的进行形式判断，仅仅运用法律条文进行判断是难以获得最佳效果的。再次，法律的解释也是由立法者、司法者的个体进行的，难以摆脱个人价值观的束缚，“刑法条文没有固定不变的含义，对成文刑法的解释不可能有终局性的结论，任何解释的合理性都是相对的”③完全摆脱价值判断的法律解释是不可行也不可能的。所以，在李斯特理论的基础上，实质违法性这一侧面渐渐得到了后世的重视。

李斯特代表的古典派犯罪论体系之后，又先后出现过新古典派的犯罪论体系以及目的行为论的犯罪论体系，这二者都为对违法性的实质判断做出了重要贡献。

新古典派的犯罪论体系受到了被称为价值哲学的新康德主义哲学的影响。这一犯罪论体系在正当化事由这一领域的重大贡献便是对超法规正当化事由的引入，在形式违法性之外确立了实质违法性的体系地位。正当化事由不再拘泥于法律条文的规定，从而为解决刑法体系僵化与刑法条文不确定性可能带来的弊端提供了基本路径。对此德国学者许乃曼在论及新古典派犯罪论体系对违法性阶层的贡献时指出：“在此透过实质的违法性理论即发生了一个大转变。无论如何，在实质的违法性被定义为‘侵害社会的行为’并且对于阻却违法发展出‘目的手段相当原则’或‘利多于害原则’等调节公式之后，人们才可能开始对无数被立法者所忽视或未予解决的违法性的问题籍由体系处理寻求解决的方法”④。而在目的行为论的犯罪论体系中，则是进一步的试图建立刑法教义学与现实之间的联系，强调行为的目的性构成先于法律规范而存在，并将其作为刑法体系的基础。利用这种方式，进一步的将价值判断融入正当化事由之中。而随后罗克辛的目的理性刑法体系则将正当化事由的实质判断与价值判断提升到了一个高峰，通过刑事政策的引入来确立违法性的判断的标准与原则。

二、罗克辛目的理性刑法体系中刑事政策对正当化事由的改造

目的理性的刑法体系的根本标志就是刑事政策进入刑法体系，罗克辛指出：“实现刑事政策和刑法之间的体系性统一，在我看来是犯罪论的任务，也同样是我们今天的法律体系的任务。”⑤具体到违法性判断中则是指运用刑事政策对正当化事由的运用进行解释与充实。

首先，罗克辛对违法性的基本功能进行了改造，他指出：“在违法性层面，人们探讨的是相对抗的个体利益或社会整体利益与个体需求之间产生冲突时应该如何进行社会纠纷的处理，也就是在一般人格权与公民行为自由之间有矛盾时，是否有必要进行公权力的干预，以求得矛盾的消除。以及在现实的难以预见的紧急状态的情况下是否要求作出进行干预的决定。”⑥将违法性的功能从消极排除不具有实质违法性的行为转化为积极的解决社会冲突。

其次，罗克辛提出了一个与违法性的本质相关的重要概念，这就是干预权。干预权是指法律，指刑法对于个人行为的干预。如果干预，则意味着某种行为应当作为犯罪处理；如果不予干预，则该行为可以不作为犯罪处理。而是否干预就直接决定了犯罪的范围与特征。⑦这种干涉权在罗克辛看来，是可以从实在法的一般原则推导出来的，也并不需要用刑法法条来固定化。因此，不受罪刑法定原则影响的其他法领域的发展变化可以在正当化事由方面直接影响到案件是否可罚，而并不需要刑法作出同步修改。⑧这种干预权的存在其依据也是刑事政策，基于刑事政策而得出的刑罚必要性与否直接决定着国家干涉存在的必要性。在不需要运用干预权的情况下，就可以认定存在正当化事由进而阻却违法。 此外，罗克辛还敏锐的观察到了现有教义学与刑法体系对违法性体系化抽象化与梳理工作的缺乏。由于现有刑法体系未能对违法性进行体系化的梳理，导致现有的违法性判断是通过各个正当化事由个别化的规则要点结合所有正当化事由而进行的全面分析，如正当防卫的指导原则就有自我保护原则、权利证明原则等，同时要结合实际情形，分别看待针对儿童实施的攻击的正当防卫、对无责任人实施的攻击的正当防卫、针对家庭成员实施的正当防卫、针对过失挑起的正当防卫等等。然而，缺乏体系性的教义学指导，只有空洞难以理解的原则、概念及纷繁复杂的现实，我们必然需要艰辛的在困难中摸索，才能取得一个满意地结果。因此，导致了诸多互不一致的判决。在出现了诸多互不协调的判决之后，我们可以得出这样的一个印象，正当防卫法规没有被一致地贯彻；而我们这里提出的或许要以相应方式普遍地适用的方案，则有可能给各种各样的正当化事由提供坚实的轮廓架构。⑨为了弥合这种因为缺乏体系化的教义学指导而导致的混乱，罗克辛主张用刑事政策对违法性及正当化事由进行体系化的梳理，指导正当化事由的适用。

三、中国语境下正当化事由刑事政策改造的合理性分析

纵观中国的司法实践，正当化事由的运用也欠缺一个体系化的教义学指导与明确的适用标准，而且法律传统与法学素养的缺失导致我国现阶段同时陷于形式主义与实质主义的困境。一方面，刑法只将正当防卫与紧急避险确定为法定的正当化事由，而对于超法规的正当化事由没有明确的刑事立法或者司法解释予以支持，导致实务陷入了过于注重形式违法性而忽视实质违法性判断的形式主义泥潭；另一方面，我国传统的四要件是以社会危害性为其逻辑出发点，社会危害性是四要件犯罪构成体系的内容与实质，实际上只要满足于社会危害性则可以认定为犯罪。这一犯罪论体系被陈兴良等学者批评为没有构成要件的犯罪论体系，以社会危害性这一实质性的、价值性的判断完全取代了教义学体系的判断与束缚，其最终的结果就是国家威权对自由与人权的肆意践踏。这种情况下，正当化事由就完全沦为实质判断的工具，而难以具有出罪的功能，陷入了实质主义的泥潭。

在上述的危机之下，为正当化事由的适用确立一个体系化的指导标准就显得十分重要了。社会危害性这一概念虽然是一种体系化的价值判断标准，虽然与德国刑法中违法性价值化的趋势一致，但是如前文所述，社会危害性不是一种刑法教义学上的概念，更多的应该看做一种社会政治的概念，很容易虚化构成要件而使刑法体系陷入实质主义的泥潭，所以社会危害性这一概念难以成为这一体系化的指导标准。

而就近年来十分热门的法益这一概念来讲，虽然其是刑法教义学的一种概念，能够充分的融入刑法体系中，而且不至于脱离教义学体系的限制，但是我们也能清晰的看到其自身也存在很大的模糊性。同时，一个犯罪可能侵害多种法益，这时究竟以哪种法益为准进行判断、解释也是一个难题。如劳东燕教授的论述：一则，在很多情形中，法益本身即需依赖外在的政策因素才能确定；二则，在经历精神化、超个人化的发展历程之后，法益本身已经成为抽象、模糊的概念，精神化的、超个人化的法益概念；三则，现代刑事立法中，法益关联性的要求已有所弱化甚或丧失。进而得出了：“可以肯定的是，在刑法日益刑事政策化的今天，单纯地依靠法益来完成对构成要件的解释已不太可能的结论。”⑩

通过以上的论述，我认为，借鉴德国的理论，以刑事政策作为正当化事由适用上的教义学指导是十分可行的。首先，刑事政策是一定历史时期社会状况的反映，具有一定的稳定性，同时，能够反映这一历史时期刑法与社会政策所要达到的目的，能够有效地吸收不断出现的社会现实不断地进行改进。如我国现阶段宽严相济的刑事政策就是我国现有历史时期社会状况的反映，具有明确的内容，并且随着社会状况的不断变化不断的调整。这一特性可以克服刑法自身的僵化、封闭体系所带来的弊端，克服刑法条文自身的模糊与不明确，刑事政策可以成为沟通刑法与社会现实的桥梁。其次，刑事政策是刑法立法的指导原则，也是刑事司法的指导原则，可以说与刑法本身便是一种共生的关系，以其指导正当化事由的适用，不会出现“水土不服”的状态。而且，刑事政策本身便是一种教义学的概念，能够受到教义学体系的制约，陈兴良教授就分析过罪刑法定原则对刑事政策的制约与边界作用，认为“在法有明文规定的行为出罪这一点上完全可以进行实质判断”11。所以，基于教义学体系的制约完全可以避免正当化事由的判断陷入实质主义的泥潭，从而合理的运用与解释正当化事由。